Sentencia Civil Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 266/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo Núm. ...............266/2015.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 7 de Toledo.-
J. Ordinario Núm... 454/2013.-
SENTENCIA NÚM. 70
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a ocho de abril de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 266 de 2015, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 454/2013, en el que han
actuado, como apelante VENTURA PATRIMONIAL, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Bautista Juárez; y como apelado, BANCO SANTANDER, S.A. representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Gómez- Calcerrada.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER , que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 29 de abril de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la representación procesal de la mercantil VENTURA PATRIMONIAL S.L. frente a la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., actualmente BANCO SANTANDER, S.A.: 1.- Absuelvo a la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., actualmente BANCO SANTANDER S.A., de todos los pedimentos deducidos en su contra.

2.- Condeno a la mercantil VENTURA PATRIMONIAL S.L. al pago de las costas procesales.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por VENTURA PATRIMONIAL S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que desestimó una demanda de nulidad de unos contratos de operación de permuta financiera de tipos de interés (swap) celebrados entre una entidad de crédito y su cliente, por error en el consentimiento y como consecuencia de dicha declaración se reclamaba la recíproca devolución de las prestaciones satisfechas por las partes, en concreto la condena a la entidad demandada a devolver a su cliente la suma de 144.293 ? con sus intereses. Considera la sentencia que en este caso no ha quedado acreditada la existencia del error alegado como vicio del consentimiento por toda una serie de razones que analiza en profundidad y que dan lugar a la desestimación de la pretensión.

Se alega en el recurso error del Juez en la valoración de la prueba, infracción de los arts del CC relativos a los vicios del consentimiento y a los elementos de contrato, consentimiento, objeto y causa, infracción del art 1208 del CC en cuanto considera que de los dos contratos celebrados, el segundo que procede de una novación del primero debe quedar afectado por la nulidad de este, motivos segundo y tercero que en realidad inciden bajo una diferente enunciación en un único motivo cual es el de error en la valoración de la prueba.

Se alega por último infracción del art 394 de la LEC respecto a la condena en costas.



SEGUNDO: Decíamos en nuestra sentencia de 17 de julio de 2012 acerca del contrato que nos ocupa que 'nos encontramos, por tanto, en presencia de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swaps), que se integra por aquella operación, ( S. AP. Cáceres, Sec. 1ª, 21.5.2012), por la que las partes acuerdan intercambiarse ente sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada. Como señaló esa misma Audiencia en sentencia de 18 de junio de 2010 : 'Se trata de un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Como señala la doctrina, en su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. El nominal del crédito es una mera referencia nocional, una ficción necesaria para un negocio de corte claramente aleatorio, en cuanto sirve de base para cuantificar y comparar las evoluciones de los tipos de interés enfrentados mediante su celebración, y fijar así la pertinente liquidación por diferencias de la que eventualmente deriva el crédito contra el deudor. Debe señalarse, que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

La finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian'; debiéndose añadir que el contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil (Ferrando Villalba) plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja ( S. AP. Santa Cruz de Tenerife, Sec.

3ª, 20.3.2012), con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. Finalmente, debe ser recordado que el contrato objeto de este procedimiento es un producto financiero complejo, que normalmente los clientes no solicitan al Banco y que éste no ofrece a cualquier cliente, siendo esta la forma normal de ofertarse y contratarse estos productos; y señala la S. AP. de Asturias de 22.1.2012 que 'para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo'; y añade en la Sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige'.

También decíamos en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2015 acerca del error como vicio del consentimiento que 'Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.



TERCERO: Aplicada la anterior doctrina al caso presente, coincidimos plenamente con el Juez en que no existe error alguno excusable en el demandante.

Pese a que el mismo mantuvo que no recuerda si leyó o no los términos de los contratos de permuta financiera celebrados en 2007 y 2009 antes de firmarlos, resulta poco menos que impensable dicha forma de actuar al tratarse de unas cuantías de 800.000 y 1.800.000 ? respectivamente, dándose la circunstancia de que el primero de ellos se celebró ante notario, con la garantía que comporta el hecho de que necesariamente este leyó los términos del contrato firmado a los comparecientes, entre los que se encontraba el legal representante de la demandante resaltando además en los dos contratos litigiosos en letra negrita y destacada, que el cliente reconocía ser consciente de los riesgos que tenía la operación contratada, entre ellos pagar la diferencia en caso de liquidaciones negativas, que podían darse.

Esa intervención del notario, que no es necesaria en este tipo de contratos, entendemos que refuerza enormemente las garantías para el contratante de conocimiento de lo que verdaderamente está suscribiendo, contratante que en este caso no se trata de un cliente minorista ni un consumidor o usuario pequeño ahorrador como más adelante se expondrá. Además de lo anterior, es la propia testigo propuesta por el demandante, la empleada del banco Sra Cristina como también D. Samuel , quien afirma en el acto del juicio que informaron al legal representante de la mercantil actora del contenido de los dos contratos litigiosos, que datan de 29 de mayo de 2.007 y de 19 de junio de 2.009, y que le entregaron toda la documentación de estos contratos, informando al mismo de los riesgos que conllevaba la operación, especialmente de saldos negativos para el cliente en caso de bajada del tipo de interés, confirmando el legal representante de la mercantil actora en el acto del juicio que en ningún momento le dijeron que se tratara de un seguro, sino que se trataba de una cobertura para la subida del tipo de interés, en una coyuntura en 2.007 en que las previsiones eran de subida de los tipos de interés. Señala además el juzgador, ante el que se ha practicado evidentemente la prueba de interrogatorio del demandante, que este manifestó en el acto del juicio que cuando suscribió el segundo contrato litigioso en 2.009 era plenamente consciente de las características del producto bancario contratado, por lo que compartimos el criterio del Juez de que en ningún caso podrá invocar la parte actora error invalidante del consentimiento prestado respecto de este segundo contrato litigioso. También declaró que le explicaron que el producto contratado era una cobertura para los tipos de interés, en concreto para el caso de que los tipos de interés subieran, y que cuando concertó el swap de 2.007 cuya nulidad reclama tenia diversas operaciones bancarias en curso con distintas entidades, tales como diversos préstamos hipotecarios, por lo que era necesario para él tratar de mitigar el riesgo de que los tipos de interés subieran, en un año 2.007 en que la coyuntura económica era de previsión al alza de los tipos de interés Otras circunstancias tenidas en cuenta por el juez son que la mercantil demandante es una sociedad de responsabilidad limitada con un importante volumen de negocios en los años en que mantuvo relaciones con la entidad demandada, con un capital social de 527.720 euros, participando D. Juan Antonio como administrador en un total de hasta veinticinco sociedades, con un importante volumen de negocios, (cinco de ellas superan el millón de ? de facturación anual y tiene más de cien empleados) de lo que deduce capacidad suficiente para conocer el riesgo implícito en la contratación de un producto financiero que nos ocupa.

Otro elemento que el juzgador considera es que al contratar los swaps litigiosos, esta persona ya había suscrito con otras entidades financieras al menos otros dos swaps durante los años 2.005 y 2.006, constando además en el test de conveniencia realizado por razón de la suscripción del segundo contrato (en la fecha de la primera permuta financiera de 2007 no era preceptivo), la afirmación de que está familiarizado con fondos inmobiliarios, de gestión alternativa, de capital riesgo, que es conocedor y comprende la mayoría de los riesgos asociados a esos productos, que lleva realizando operaciones con los productos arriba mencionados entre tres y siete años y que ha operado entre una y diez veces en el último año con estos productos.

Frente a todo lo anterior, el recurso se extiende a lo largo de cincuenta folios a intentar justificar un supuesto error en la valoración de la prueba que no es tal, sino que pretende obtener de esa misma prueba conclusiones contrarias a las obtenidas por juez y evidentemente interesadas y subjetivas para favorecer sus pretensiones.

Lo cierto es que el contrato se celebra ante notario, por quien administra sociedades millonarias y ha celebrado contratos anteriores semejantes, realiza el test de idoneidad manifestando tener unos conocimientos que ahora quiere negar, reconoce en el interrogatorio tener la información que ahora niega y propone como testigo de su error o ignorancia a la empleada Doña Cristina , quien precisamente afirma absolutamente todo lo contrario, es decir, que se facilitó al cliente toda la información requerida acerca del producto financiero contratado.

Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que declaran la validez del contrato que nos ocupa cuando no queda areditada la existencia de error inexcusable por parte del cliente ( STS de 29 de octubre de 2013 entre otras), analizando las circunstancias que concuren en cada caso, circunstancias que en el que nos ocupa entendemos que han sido examinadas por el Juez sin incurrir en error alguno en la valoración de la prueba.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de VENTURA PATRIMONIAL, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 29 de abril de 2015 , en el procedimiento núm. 454/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.