Sentencia Civil Nº 70/2015, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 1/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00070/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2013 0000210

INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000368 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000368 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE BASAI CONCEPT, S.A.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. BASAI CONCEPT S.A., CAJAS RURALES UNIDAS, S.C.C. , LIBERBANK S.A. , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. BBVA , BANCO DE SABADELL S.A. , BANKIA S.A. , IBERCAJA BANCO, S.A.U. , BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , DEUTSCHE BANK S.A.ESPAÑOLA , CAJA RURAL DE GIJON, COOPERATIVA DE CREDITO , EQUIPAMENTO, DISEÑO Y MOBILIARIO DE OFICINAS C-L , CAIXABANK, S.A.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Gijón, a 10 de abril de 2015

Don Francisco Pañeda Usunáriz, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha conocido del incidente concursal nº 1/14, seguido en el procedimiento concursal ordinario nº 368/13, instado por la Administración concursalde las mercantiles BASAI CONCEPT, S.A. (concurso ordinario 368/13)y EQUIPAMIENTO, DISEÑO Y MOBILIARIO DE OFICINA, S.L ., (concurso abreviado 391/13),en ejercicio de una acción rescisoria concursalfrentea:

1 y 2) La concursada BASAI CONCEPT ,S.A., y EQUIPAMIENTO, DISEÑO Y MOBILIARIO DE OFICINA, S.L.,representadas ambas por el Procurador ALBERTO LLANO PAHÍNO, y asistidas por el Letrado FRANCISCO JAVIER DIAZ DAPENA;

3) La entidad BBVA, S.A., representada por el Sr. Procurador Don MANUEL FOLE LÓPEZ, y el Sr. Letrada CELIA AVILÉS DE BENITO;

4) BANKIA, S.A.,representado por el Procurador JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE y asistido por ANA DÍAZ ACUÑA;

5) BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,representado por JUAQUIN SECADES ALVAREZ y asistido por JAVIER VAZQUEZ SANTOS;

6) CAJAS RURAS UNIDAS, S.C.C. ,representado por MANUELA ALONSO HEVIA y asistido por OSCAR NÁCHER MARTÍ;

7) BANCO SABADELL, S.A., representado por FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES y asistido por MANUEL GARCIA DÍEZ;

8) IBERCAJA BANCO, S.A.,representado por ABEL CELEMÍN VIÑUELA y asistido por CRISTINA ROS ARNAL;

9) LIBERBANK, S.A .,representado por ANA MARIA CASES GARCÍA y asistido por BORJA NAVAL MAIRLOT;

10) DEUTSCHE BANK, S.A.,representada por LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, y asistida por VICTOR GÓMEZ GÓMEZ;

11) CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C.,representada por MANUELA ALONSO HEVIA, y asistida por ANTONIO GONZÁLEZ-BUSTO MÚGICA;

12) CAJA RURAL DE GIJÓN, S.C.C.,representada por JUAN RAMON SUÁREZ GARCÍA, y asistida por FRANCISCO GONZÁLEZ CUESTA;

13) CAIXABANK, S.A.,representada por la Procuradora ELENA MEDINA CUADROS, y asistida por el Letrado MANUEL MEDINA GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de junio de 2014, la administración concursal de BASAI CONCEPTO, S.A. (en adelante 'BASAI'), interpuso demanda en la que se ejercitaba una acción de reintegración frente a las entidades que figuran en el encabezamiento, la cual fue admitida a trámite mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de junio de 2014, en la que se acordaba dar traslado a las codemandadas del escrito de demanda.

SEGUNDO.- En fecha posterior (26 de junio de 2014), se interpuso demanda rescisoria concursal frente a las mismas entidades de crédito por parte de la AC de EQUIPAMIENTO, DISEÑO Y MOBILIARIO DE OFICINA, S.L. (en adelante, 'EDMO'), en cuyo segundo otrosí digo interesaba la acumulación con el primero de los procedimientos incoados en el concurso del grupo de sociedades (BASAI CONCEPT - ICO 1/14 diamante del concurso ordinario 368/13).

TERCERO.- Por medio de auto de fecha 16 de septiembre de 2014 dictado en el procedimiento incidental 1/14 (concurso ordinario de BASAI, nº 368/13), se acordó la acumulación del segundo de los segundo procedimientos incoados (ICO 1/14, dimanante del concurso abreviado nº 391/13) al primero de ellos (ICO 1/14, demandante del concurso ordinario nº 368/13).

CUARTO.- A las dos demandas interpuestas contestaron las codemandadas en el siguiente sentido de oponerse a las pretensiones ejercitadas de contrario, en base a los argumentos de hecho y de derecho que estimaron de pertinente aplicación, a excepción de las concursadas, las cuales se allanaron a la demanda; así como parcialmente DEUTSCHE BANK, S.A.

QUINTO.- Por providencia de fecha 22 de octubre de 2014 se acordó la práctica de la prueba propuesta y pertinencia, y se convocó a las partes a la vista prevista por la Ley Concursal para su práctica.

SEXTO.- Previamente a la celebración de la vista, la AC se opuso mediante escrito de fecha 29 de diciembre de 2014 a la excepción formulada de contrario de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la cual fue finalmente resuelta en sentido positivo mediante auto de fecha 16 de enero de 2015, en la que se acordaba expresamente emplazar a la entidad CAIXABANK, S.A., a los efectos de contestar a la ampliación de la demanda que debía formular la AC.

SÉPTIMO.- Contestada la demanda por esta entidad en tiempo y forma, ésta se allanó a la demanda interpuesta por la Ac.

OCTAVO.- El día 9 de marzo de 2015 tuvo lugar la vista del incidente concursal, en la que se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, quedando posteriormente los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: acción de rescisión interpuesta en por la AC de BASAI (procedimiento ordinario 368/13)

Por la administración concursal se ejercitan dos acciones rescisorias concursales o de reintegración a la masa activa, en base a lo dispuesto en el art. 71 y ss LC . Por lo que respecta a la primera de las acciones, esto es, la ejercitada como AC de BASAI, en el suplico de la misma se interesa que se acuerde lo siguiente:

1) La ineficacia y rescisión del acuerdo marco de refinanciación de deuda de fecha 4 de mayo de 2012 formalizada ante el notario Don Carlos León Matorras, bajo el nº de protocolo 435.

2) La ineficacia y rescisión de los contratos de préstamo derivados de dicho acuerdo marco de refinanciación de fecha 12 de junio de 2012, contenidos en escritura formalizada con igual fecha ante el notario Don Carlos León Matorras, bajo el nº de protocolo 607.

3) La ineficacia y rescisión de la escritura de hipoteca de garantía otorgada con fecha 12 de junio de 2012 formalizada ante el notario Don Carlos León Matorras, bajo el nº de protocolo 607.

4) La cancelación de todos los asientos en los registros de la propiedad que hayan originado la constitución de las garantías derivadas del préstamo hipotecario de 12 de junio de 2012.

5) La modificación en el inventario de la masa activa de BASAI del importe actual de las cargas hipotecarias que pesan sobre los bienes inmuebles adaptándolas a las existentes antes del 12 de junio de 2012.

6) La reintegración de las siguientes cantidades percibidas por las entidades financieras demandadas como consecuencia de la formalización de las operaciones de préstamo hipotecario y acuerdo marco de refinanciación, más el interés legal desde la interpelación judicial:

a) BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.: 3.975 €; b) BANKIA, S.A.U.: 2.282,45 €; c) LIBERBANK, S.A.: 4.405 €; d) CAJAS RURALES REUNIDAS, S.C.C.: 1.300 €; e) BANCO SABADELL, S.A.: 5.775,54 €; f) IBERCAJA BANCO, S.A.U.: 14.513,09 €; g) DEUTSCHE BANK, S.A.: 1.668,41 €; h) CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C.: 8.732,98 €; i) CAJA RURAL DE GIJÓN, S.C.C.: 54.777,07 €; j) BBVA, S.A.: 5.907,07 €; esto es, un total de 79.433,41.-€.

8) La integración en la lista definitiva de acreedores de un crédito subsistente a favor de las entidades financieras como crédito subordinado en el concurso con arreglo al art. 92.6º LC, a salvo de las entidades BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO SABADELL, S.A. y LIBERBANK, S.A., que mantendrán el privilegio especial únicamente limitado a los importes garantizados antes de la escritura de 12 de junio de 2012, siendo igualmente subordinado la diferencia entre el importe recogido en esta escritura del préstamo del existente con anterioridad.

8) Con costas.

Los argumentos esenciales en los que la AC fundamenta la acción rescisoria son los siguientes:

1º) Caducidad y parcialidad del informe del experto independiente:

- Se argumenta por la AC que concurre una doble caducidad: a) que el informe se ha emitido superando el plazo del mes que establece el art. 345 RRM , sin que conste la solicitud de prórroga por el experto; b) haber transcurrido en el momento de su protocolización, más de tres meses desde la emisión del informe ( art. 347 RRM ). En este sentido, se interesa también la devolución de los honorarios percibidos por el experto como consecuencia de tales irregularidades.

- Se insiste por la AC que el experto no actuó de forma imparcial, pues exigió a la concursada modificar el plan de viabilidad por ella presentado tal y como consta en el punto 3º del informe del experto.

2º) Plan de viabilidad no acorde con el acuerdo elevado a público

- El plan de viabilidad incorporado como anexo V al acuerdo de refinanciación (AR) contempla unos requisitos para la viabilidad basados en dos tramos de financiación que finalmente no fueron concedidos en dichos concretos términos por las entidades financieras y, en concreto, por el hecho de dejar sin efecto el tramo B de la refinanciación.

- Otra cuestión discutida por la AC es el hecho que el plan de viabilidad se refiere al ejercicio 2011 y no al 2012, esto es, con el escenario obrante en aquel ejercicio, con reiteradas menciones al año 2011 (pag. 9 del plan).

- Finalmente, se afirma que el AR no condujo a la viabilidad a corto y medio plazo conforme a lo exigido por el art. 71.6 LC , añadiendo que existen importantes diferencias entre las cuantías de las operaciones que se plantean para la refinanciación en el plan de viabilidad (anexo V), con la que figura en el AR (anexo I), o en la escritura hipotecaria de 12 de junio de 2012, no existiendo, a juicio de la AC, coordinación alguna entre el importe examinado por el experto independiente, la cifra pactada en el acuerdo de refinanciación y el importe efectivamente percibido con ocasión de la firma del préstamo hipotecario por la concursada.

3º) Formalización de la operación en instrumento público fraccionado en el tiempo ( art. 71.6.3º LC )

Se incide por la AC en el hecho que por vía de diligencia complementaria se incorporó cinco meses después (18 de octubre de 2012), por la totalidad de intervinientes y bajo el mismo número de protocolo notarial, el informe del experto independiente, en contravención del citado precepto de la LC, así como el art. 153 del Reglamento Notarial . Por otra parte, se pone de relieve el hecho que se elevase a público mediante diligencia complementaria en octubre de 2012, cuando el informe se encuentra fechado a 28 de mayo de 2012, de tal manera que se incluyó en un mismo protocolo notarial actuaciones muy alejadas en el tiempo.

4º) Inexistencia de poder de disposición sobre los bienes objeto de hipotecay, en concreto, no consta consentimiento vertido por el representante legal de la sociedad EDMO para la aportación de la finca registral nº 5.697, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Valladolid, concluyendo que la escritura hipotecaria suscrita con posterioridad al AR (en fecha 12 de junio de 2012), no encuentra el correspondiente marco contractual previo que ampare su procedencia. Esta irregularidad es objeto del incidente concursal interpuesto en el concurso abreviado de EDMO (nº 391/13), que ha sido objeto de acumulación.

5º) Establecimiento de una condición suspensivasobre el AR (emisión del informe favorable por parte del experto independiente, antes del 16 de junio de 2012, sin advertencias, ni reservas), y la ausencia de detalle del pasivo concurrente en el propio AR, con expresa mención del cómputo y concurrencia de los porcentajes del pasivo suscriptor del acuerdo exigidos por la norma ( art. 71.6.1 º y 2º LC ).

A continuación se hará una sucinta exposición de los motivos de oposición de cada uno de los demandados:

- IBERCAJA, muestra su oposición alegando: 1) que el AR cuya rescisión se interesa cumplió con los requisitos legales exigidos en el art. 71.6 LC: a ) fue adoptado por un número de acreedores superior a 3/5, e informado favorablemente por el experto independiente, el cual fue emitido el 28 de mayo de 2012, por más que su protocolización fuera posterior, no siendo relevante el retraso en la emisión del informe para dotarlo de eficacia, especialmente cuando en el mismos e afirma el carácter razonable del plan de viabilidad, y la proporcionalidad de las garantías, sin que la no activación del Tramo B entorpeciera el cumplimiento del mismo;

2) también se argumenta que el AR no fue perjudicial par la concursada en los términos del art. 71 LC , tanto atendiendo al momento de su celebración, la obtención de liquidez, como en relación a la nula disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores de la concursada según la regla de la paridad en el trato.

3) finalmente se opone a la petición de mala fe de la entidad, puesto que no es cierto que la operación se concertara en fraude de ley, ni de acreedores, ni mala fe pues lo hicieron con vocación de favorecer a todos los acreedores.

- LIBERBANKtambién se opone a la pretensión porque: 1) se niega que el AR supusiera un perjuicio para la masa activa exigido por el art. 71 LC y, en concreto, se afirma que con ello se evitaban la posible ejecución singular contra el patrimonio de la concursada, mejorándole las condiciones financieras y de tiempo; 2) por otra parte, se niega la existencia de mala fe o intención de perjudicar al resto de los acreedores a través de la operación esgrimiendo que la misma colocó a la entidad en una situación claramente de desventaja frente a la situación anterior, y se afirma que la póliza suscrita lo fue con adhesión al TRAMO I de la Línea ICO de liquidez, por lo que el riesgo fue asumido en su totalidad por la entidad de crédito.

- DEUTSCHE BANK, S.A.:en este caso se allanó parcialmente a la demanda interpuesta de contrario, en los términos que figuran en su escrito de contestación.

- CAJA RURAL DE GIJÓN, S.C.C.:en la misma línea que otras entidades los motivos de oposición a la demanda son los siguientes: a) el cumplimiento de los requisitos del AR de conformidad con el art. 71.6 LC : ampliación significativa del crédito disponible con modificación de obligaciones, existencia de un plan de viabilidad que permitía la continuidad -anexo V-, acuerdo suscrito por 3/5, informe favorable del experto independiente con los pronunciamientos legalmente exigidos y la formalización en instrumento público; b) se niega la existencia de mala fe de la entidad argumentando que, a fecha del AR, ya había trabado embargo sobre el inmueble sito en Llanes (ETNJ 1231/11, JPI nº 4 de Gijón), no buscó evitar dotar provisiones por insolvencia al estar reclamada judicialmente la deuda, no utilizó la línea ICO Liquidez 2012', aportó dinero nuevo (20.302,46 €), y concedió un préstamo por plazo de 7 años, cancelando con ello una duda vencida, líquida y exigible; c) finalmente se afirma que no hubo perjuicio alguno para BASAI por la operación de refinanciación, en la medida que no consta que existiesen otros acreedores distintos de las entidades financieras participantes en el AR.

- BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.:en la misma línea que las anteriores entidades insiste en la corrección del AR, el cual cumple con los requisitos exigidos por el art. 71.6 LC , pues se amplía significativamente el crédito disponible (514.790,71 €), se amplía el vencimiento de las operaciones hasta el año 2019, incluyendo uno de carencia, responde a un plan de viabilidad que permite la continuidad de la sociedad, siendo válidas las referencias al ejercicio 2011 por ser éste el último ejercicio económico cerrado con anterioridad al AR, es formalizado por una amplia mayoría (superior a 3/5 del pasivo), estima carentes de trascendencia práctica las irregularidades respecto al retraso en la emisión del informe por el experto independiente, o que se hubiera protocolizado con posterioridad a los tres meses, así como las acusaciones de parcialidad del mismo. En relación con la supresión del Tramo II se hace hincapié en el pago de los créditos por los organismos públicos que hizo innecesario el anticipo de los mismos; b) también se afirma que no hubo perjuicio, pues de no haberse formalizado la refinanciación, las entidades financieras acreedoras hubieran ejecutado sus crédito; c) en ningún caso se reconoce mala fe en su actuación, pues la operación respondió a una necesidad financiera y patrimonial de BASAI, poniendo en valor que -al igual que LIBERBANK-, y como consta en la escritura pública de 12 de junio de 2012, la totalidad de su crédito se encontraba garantizado con hipoteca individual, consintiendo con posterioridad ceder su posición privilegiada y compartir dicha hipoteca con el resto de entidades, que con posterioridad pasan a ocupar igualdad en el rango.

- BANKIA, S.A.:se pronuncia en su contestación oponiéndose a las pretensiones ejercitadas de contrario en base a argumentos jurídicos y fácticos semejantes a los ya expuestos del resto de los codemandados.

- BANCO SABADELL, S.A., BBVA, S.A. y CAJAS RURALES REUNIDAS, S.C.C.: de forma conjunta estas tres entidades contestaron a la demanda, oponiéndose en base a los siguientes argumentos: 1) nulidad de la admisión a trámite de la demanda; 2) se opone a la caducidad del nombramiento del experto independiente, así como a la propia caducidad del informe; 3) respecto al plan de viabilidad, se muestra oposición a la falta de coordinación del mismo y el informe del experto respecto a las cantidades que forman parte de la operación, así como a la falta de utilización del Tramo B, y sus consecuencias; 4) también se cuestiona la falta de validez o eficacia del AR en la medida en que la sociedad EDMO no prestó válidamente su consentimiento; 5) en términos jurídicos, argumenta que no se ejercita por la AC válidamente la acción rescisoria al no acreditar la concurrencia del perjuicio patrimonial exigido por el art. 71.1 LC , que ni tan siquiera se alega; 6) tampoco se muestra conformidad con los efectos de la rescisión planteados en la demanda, pues se interesa que, en caso de acordarse la rescisión del AR, se determine no solo la rescisión de las garantías reales, sino también del préstamo, estipulándose la obligación de la concursada a devolver el mismo como crédito contra la masa; 7) en consonancia con el resto de entidades, manifestó la ausencia de mala fe, y la falta de procedencia de la solicitud de subordinación del crédito.

SEGUNDO .- Cuestión previa: posible nulidad de actuaciones en la admisión a trámite de la demanda

Interesan las entidades BANCO SABADELL, CAJAS RURALES REUNIDAS y BBVA, que se decrete la nulidad de actuaciones por haber sido admitida a trámite la demanda mediante diligencia de ordenación, y no providencia, como expresamente dispone el art. 194 LC , añadiendo la vulneración de los arts. 225.6 º y 225.3º LEC reguladores de la nulidad. Esta pretensión debe ser rechazada en base a los siguientes argumentos:

a) En primer lugar se aprecia una incorrecta formulación de la nulidad de actuaciones denunciada por los codemandados. En este sentido, el apartado 1 del art. 227 LEC establece que: 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate', añadiendo a continuación en su apartado 2 que: 'sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular'.

En el caso que nos ocupa las entidades codemandadas no interpusieron recurso alguno contra la diligencia de ordenación supuestamente viciada de nulidad, a pesar de gozar de un plazo de cinco días para interponer recurso de reposición contados desde la notificación de la misma. Es de suponer que si las partes codemandadas apreciaron nulidad de la resolución, debían haber presentado tal recurso una vez personados en las actuaciones, permitiendo de esta manera dar traslado de dicha solicitud de nulidad a la actora, y al resto de parte personados, quienes podrían haberse opuesto o adherido a ella, posibilidad de la que se ven hurtados al plantearse la nulidad por la exclusiva vía de contestación a la demanda.

b) Por otra parte, y en cuento a la cuestión jurídica planteada por la parte, no se aprecia la nulidad apuntada por cuanto, por un lado, y en relación al supuesto del apartado 6º del art. 225 LEC , no podemos ignorar que desde la entrada en vigor de la 13/2009 de forma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, con carácter general la admisión a trámite de las demandas es competencia exclusiva del Secretario Judicial, por lo que tal función no le es ajena a sus competencias, por más que formalmente la LC atribuya todavía la admisión de las demandas incidentales al juez del concurso.

Por otro lado, ninguna indefensión se le genera a los codemandados por la admisión a trámite de la demanda a través de resolución dictada por el Sr. Secretario, pues no se comparte el argumento que la demanda debería haber sido inadmitida a trámite 'de plano' por el juez del concurso, pues no se comparte la opinión de que el denominado ' test de rescindibilidad' al AR deba efectuarse ab limine litis, sino en el curso del procedimiento incidental, y atendiendo a la prueba propuesta y practicada.

TERCERO.- Consideraciones previas: finalidad del art. 71.6 LC , legislación aplicable y la necesidad de acreditar el perjuicio del negocio según el art. 71.1 LC en todo caso

Con carácter previo, parece oportuno hacer dos consideraciones con influencia decisiva en la resolución de este tipo de procedimientos en los que se pretende la rescisión de acuerdos de refinanciación:

En primer lugar, no parece dudoso que la regulación contenida en el art. 71.6 LC lo que busca es precisamente 'blindar' o dotar de un 'escudo protector' frente a la rescisión concursal a determinados acuerdos a los que el legislador otorga una especial consideración, principalmente con el objetivo de facilitar la consecución de los mismos de vital importancia para la viabilidad de las empresas y los negocios. Solo desde esta perspectiva se comprende la intensa evolución legislativa sufrida sobre esta materia, que comenzó en el año 2009 (RDL 3/2009) con la incorporación de la DA IV, posteriormente modificada con la Ley 38/11 y, recientemente, con el RDL 4/2014.

El presente litigio versa sobre un AR suscrito en el mes de mayo de 2012, por lo que la legislación aplicable será la vigente a tal fecha (Ley 38/11), si bien es cierto que determinados requisitos exigidos por el art. 71.6 LC se han visto flexibilizados, o directamente suprimidos (por ejemplo, en lo relativo a la emisión del informe por el experto independiente).

En segundo lugar, desde el punto de vista del análisis en términos generales de la demanda interpuesta, la misma centra todos sus esfuerzos en acreditar el incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos por el art. 71.6 LC para considerar irrescindible un acuerdo de este tipo, concluyendo que las irregularidades advertidas son suficientes para estimarlo rescindible con los efectos que se pretenden. Sin embargo, debemos advertir que un acuerdo de refinanciación, por el mero hecho de no ajustarse a los requisitos establecidos en el apartado 6º del art. 71 LC , no es automáticamente rescindible sino que, al contrario, deberá someterse al examen, como cualquier otro negocio jurídico de la concursada, del perjuicio patrimonial causado exigido por el art. 71.1 LC , en los términos en que es interpretado por el Tribunal Supremo, esto es, la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado.

En apoyo de esta última consideración transcribimos la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2014 (FJ 5º), que dice que: 'ante todo, hemos de señalar que el RDL 3/2009 fue una norma que pretendía proporcionar una seguridad jurídica a las partes a determinadas operaciones de reestructuración y de financiación, o ambas, con el fin de que, si se daban ciertos requisitos, fueran irrescindibles frente a las acciones de reintegración. En modo alguno puede pensarse que la norma supuso que todos los acuerdos de refinanciación o de reestructuración debían ajustarse a los requisitos que en la misma se establecen, so pena de poder ser rescindidos inevitablemente. Las mismas razones que llevaron y llevan a la jurisprudencia, en cada caso particular, tras su análisis y ponderación, a apreciar o no un sacrificio patrimonial injustificado por las operaciones descritas, también ahora, nada impide que pueda probarse que no ha existido perjuicio, destruyendo la presunción iuris tantum, que es lo que ha ocurrido en el presente caso y que la sentencia recurrida ha ponderado detenidamente. Por tanto, ni la norma que introduce los acuerdos de refinanciación (la DA 4ª del RDL 3/2009 ), ni las posteriores reformas concursales que los ha modificado (Ley 38/2011 y el RDL 4/2014) impiden que para los acuerdos de refinanciación que no se acojan a la protección específica prescrita recientemente en la disposición adicional 4 ª y en el art. 71.bis, deba seguir examinándose, caso por caso, si existe o no sacrificio patrimonial injustificado como venía haciéndose hasta ahora, pues aunque los acuerdos no se ajusten a los requisitos exigidos por las nuevas normas pueden ser igualmente inmunes si no comportan perjuicio concursal en el sentido del art. 71 LC '.

En el caso de autos la demanda omite, como decíamos, cualquier tipo de consideración y esfuerzo probatorio en relación al verdadero perjuicio que el AR causó a la concursada, y al resto de acreedores ( pars conditio), lo cual impediría acoger la demanda incluso en el supuesto que se estimase que el AR no se encuentra protegido por incumplir los presupuestos para ello previstos en el art. 71.6 LC .

CUARTO.- Sobre la acción de reintegración ejercitada por la administración concursal: análisis del acuerdo de refinanciación a la luz del art. 71.6 LC vigente a la fecha de su adopción (Ley 38/11)

La AC, en su escrito de demanda, fundamenta la rescisión del AR por la observancia de ciertas irregularidades que justificarían la pérdida de la protección otorgada por el apartado 6º del art. 71 LC. A continuación vamos a pasar a examinar cada una de ellas de forma individualizada, procurando determinar su alcance y consecuencias jurídicas:

1º) Irregularidades apreciadas en relación con el informe del experto independiente:

a) Se sostiene por la AC que el nombramiento del experto independiente efectuado por la Sra. Registradora Mercantil estaba ya caducado a fecha de emisión del informe, pues había transcurrido el plazo de un mes que establece el art. 345 RRM , sin que conste solicitud de prórroga. Sin embargo, por parte como documento nº 5 que acompañaba la contestación de BBVA, BANCO SABADELL y CAJAS RURALES REUNIDAS, se aporta el expediente completo del nombramiento del experto independiente (nº 14/2012 - Expertos) en el que figura, tanto la solicitud de prórroga interesada por la Sra. María Virtudes en fecha 8 de mayo de 2012, como la resolución de la Sra. Registradora de Prórroga para la emisión del informe de fecha 10 de mayo de 2012 por el plazo de un mes. Es evidente, por tanto, que el nombramiento en ningún caso había caducado cuando se emitió el informe (28 de mayo de 2012).

b) También se esgrime en el escrito de demanda la caducidad del propio informe emitido, pues el mismo se protocolizó a través de una diligencia notarial complementaria el 18 de octubre de 2012, por lo que se superó ampliamente el plazo de tres meses de validez del informe desde su emisión que establece el art. 347 RRM .

Sin embargo, como consta acreditado documentalmente (doc. 5 de la contestación de BBVA y otros), en el expediente del Registro Mercantil consta entregado el informe al solicitante del mismo (ALMACENES PUMARIN, actualmente BASAI) en fecha 8 de junio de 2012, el cual fue utilizado para la materialización final de la refinanciación a través de la suscripción de los contratos de préstamo derivados del acuerdo marco de fecha 4 de mayo de 2012, cuya vigencia había quedado condicionada a la emisión de un informe favorable, y en los términos que exige la LC.

Por ello, entendemos que el informe no se encontraba caducado, ni había perdido validez y eficacia, por el mero hecho de haber sido protocolizado una vez transcurrido el plazo de tres meses, pues el mismo había sido emitido y entregado al solicitante dentro del plazo legal, y había servido para llevar a término el acuerdo marco de refinanciación mediante el otorgamiento de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria del 12 de junio de 2012, esto es, también dentro del plazo de tres meses.

En relación a la formalización de la operación en instrumento público de forma ' fraccionada' en el tiempo, esto es, mediante la incorporación del informe del experto independiente en fecha posterior a la emisión del mismo (en octubre de 2012), lo cierto y verdad es que el art. 71.6 LC , en su apartado 3º, exclusivamente exige que 'el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores', lo que se constata que produjo en el presente supuesto, por lo que merece la protección que otorgar el ordenamiento jurídico a este tipo de AR, sin perjuicio de las eventuales responsabilidad del notaria autorizante o de terceras personas intervinientes.

c) Sobre la presunta parcialidaddel experto esgrimida por la AC hacemos las siguientes consideraciones: en primer lugar, el art. 71.6 LC únicamente exige que el AR haya sido informado favorablemente por el experto independiente, y que el mismo contenga un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las garantías, lo que concurre en el caso que nos ocupa. Por ello, cualquier otro tipo de consideración relativa al parcialidad, relación o vinculación entre del trabajo desempeñado por experto y el plan de viabilidad es ajeno al examen o convalidación por parte del juez del concurso, pues se entiende que excede del examen del presupuesto (constatación de un informe de experto que contenga tales valoraciones), todo ello sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en que el citado experto haya podido incurrir por el hecho de emitir un informe que no se ajustaba a la realidad o carecía del más mínimo fundamento, cuestiones del todo ajenas al presente procedimiento.

En segundo lugar, a mayor abundamiento, la presunta parcialidad la fundamenta la AC en el hecho de haber interesado la ampliacióndel plan de viabilidad (punto 3 del informe), lo que le permite concluir a la actora que el experto 'intervino activamente en las directrices del plan de viabilidad'. Sin embargo, el mero hecho de interesar una ampliación del informe no parece que sea suficiente para determinar, por si sola, la falta de imparcialidad del experto, especialmente en un supuesto como el que nos ocupa en el que la negociación del acuerdo se extendió en el tiempo, y motivo que el plan de viabilidad fuera 'desarrollado, ampliado y mejorado', como expuesto en Sr. Efrain en su declaración.

2º) Análisis del plan de viabilidad y la falta de correlación con el acuerdo elevado a público

En este punto hemos de distinguir dos aspecto: por un lado, la cuestión relativa a la falta de concordancia de las cantidades que se incluyen en los distintos documentos: plan de viabilidad, AR y escritura de préstamo hipotecario. Y, por otro, la supresión del Tramo B del plan y sus consecuencias.

- Respecto a la primera cuestión, no se aprecia una diferencia relevante entre la cifra total contemplada en el plan de viabilidad, y la que figura en el acuerdo marco de mayo de 2012. Efectivamente, la Ac no realiza el sumatorio final del conjunto de cantidades (pag. 13 y 14 de la demanda), pero como consta en la contestación del BBVA y otros, la suma total del plan ascendía a 3.136.000 €, mientras que la fijada en el Acuerdo Marco era de 3.126.000 €, esto es, apenas 10.000 más en el acuerdo respecto al plan, lo que resulta comprensible con el desfase de fechas entre el plan y el acuerdo, y la propia generación de intereses de mora, o pagos a las entidades propias de cada contrato cuya pasivo se refinancia.

Por lo que se refiere a la cantidad que finalmente fue objeto de la operación en términos globales, esto es, una vez otorgadas las escrituras de préstamo hipotecario, la cantidad total ascendió a 3.397.316 €, esto es, sensiblemente superior a la que figuraba en el plan de viabilidad y en el acuerdo que, como acabamos de señalar, era de 3.126.000 €. Pues bien, ningún problema se advierte en el hecho que la cantidad finalmente objeto de refinanciación haya sido superior a la inicialmente prevista, pues únicamente puede favorecer la viabilidad del negocio y de la empresa. Y, por otra parte, las valoraciones que pudo realizar el experto con el plan de viabilidad y el acuerdo no resultan desvirtuadas por la entrega de una mayor suma a la inicialmente comprometida. Cosa distinta hubiera sido que la cantidad finalmente refinanciada hubiera sido inferior en una cantidad significativa, puesto que sí que se podría poner en duda la validez de las aseveraciones efectuadas por el experto en su informe en tal supuesto.

- En segundo lugar, también ha quedado acreditado que la renuncia por BASAI y supresión del Tramo B de refinanciación (436.619 €), que iban a estar garantizada por medio de una prenda de derechos de crédito, tenía como lógica explicación el cumplimiento del Plan de Pagos a Proveedores aprobado por el Gobierno (RDL 4/2012, de 24 de febrero). Alegan algunas codemandadas que a fecha de celebración del AR las dos facturas que ostentaba la concursada frente a las administraciones públicas y que se incorporaban como Anexo III del AR, y que iban a ser pignoradas, fueron atendidas por la vía señalada, por lo que no se hizo preciso acudir al Tramo B previsto en el AR, y tampoco, por extensión, el informe del experto independiente tenía porque referirse al mismo.

En este mismo sentido se había acordado por las partes en el AR que la realización por la concursada de los derechos de crédito citados antes del otorgamiento de la operación financiera del Tramo B, dejaría sin efecto tal compromiso (apartado 6.3 del AR). Por tanto, no siendo precisa, por acuerdo expreso de las partes acudir a dicho Tramo B por haber cobrado los créditos la concursada, carecía de sentido que el experto se pronunciara sobre tal cuestión, algo que, por otra parte, también apuntaba el experto en su informe en la pag. 4.

- Por último, no se considera relevante, a los efectos que ahora nos interesan, el hecho que el informe realice referencia a unos estados contables u otros, pues no es misión del juez del concurso el analizar la validez del informe, ni la procedencia de su contenido y valoraciones a modo de convalidación, sino exclusivamente constatar la existencia del mismo y que se ajusta al contenido que establece el art. 71.6.2º LC .

3º) Inexistencia de poder de disposición sobre los bienes objeto de hipoteca: desestimación de la acción rescisoria interpuesta por la AC de EDMO (ICO 1/14 - concurso abreviado nº 391/13)

Sobre esta cuestión se observa una doble situación: en primer lugar, como acertadamente señala la AC en su demanda, en el AR de 4 de mayo de 2012 intervino doña Diana en su condición de apoderada de BASAI y, aunque también lo era de EDMO, no intervino formalmente como tal. En segundo lugar, en la escritura posterior de materialización del AR de 12 de junio de 2012 por el que se constituyeron las garantías hipotecarias, intervino también la Sra. Diana como BASAI, y el Sr. Efrain como representante de EDMO.

A juicio de este juzgador existen elementos suficientes para concluir que EDMO efectivamente consintió y se comprometió en el AR pues, aunque es cierto que pudo no haber un consentimiento formalmente emitió en el AR, los actos posteriores y, muy especialmente la constitución de la hipoteca sobre un inmueble de su propiedad el 12 de junio de 2012 en cumplimiento del citado acuerdo, revelan una voluntad firme, decidida y explícita de constituir la garantía real sobre su inmueble y ratificar lo previamente acordado por la sociedad considerada como matriz o dominante en términos de grupo societario.

4º) Establecimiento de una condición suspensiva y ausencia de detalle de pasivo concurrente al acuerdo

Comenzando por la segunda de las cuestiones planteadas, por BBVA y otras entidades en su contestación se aporta Addenda informativa al informe de fecha 7 de junio de 2012 en la que el propio experto independiente hizo constar no solo la calificación favorable, sino también la comprobación de que el pasivo financiero que suscribía el acuerdo alcanzaba el 89,18%, lo cual suponía un 73,56% del total del pasivo de BASAI a 4 de mayo de 2012, por lo que debe de decaer este argumento.

Y, finalmente, en cuanto a la existencia de una condición suspensiva en el acuerdo, la cual consistía en 'la obtención de un informe favorable, en los términos del art. 71.6 LC , emitido por el experto independiente designado al efecto por el Registrador Mercantil, lo cual deberá producirse no más tarde del 16 de junio de 2012...'(6.2 del AR), hemos de convenir que tal previsión nada añade a contenido del art. 71.6 LC , y no deja de ser una muestra de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes, en el sentido que las entidades de crédito únicamente deseaban una operación de refinanciación que se acomodara a la protección frente a la rescisión ofrecida por la Ley concursal, para lo cual se precisaba la aportación del informe del experto independiente, en los términos que establece la norma.

En virtud de lo expuesto, este juzgador considera que la operación impugnada se encuentra totalmente protegida por el art. 71.6 LC (según la redacción dada por la Ley 38/11), y no puede ser objeto de la rescisión pretendida por la Ac en sus dos demandas acumuladas.

QUINTO.- En cuanto a las costas, pese a ser desestimada la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento sobre ellas por cuanto la AC ejercitó una acción en interés del conjunto de acreedores, y existían dudas razonables de la procedencia de la acción rescisoria interpuesta.

Fallo

DESESTIMARlas dos demandas acumuladas en el presente incidente concursal interpuestas por la administración concursal de BASAI CONCEPT, S.A. (concurso ordinario 368/13)y EQUIPAMIENTO, DISEÑO Y MOBILIARIO DE OFICINA, S.L . (concurso abreviado 391/13),contralas concursadas y el resto de entidades de crédito codemandadas, sin que proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, que deberá plantearse en el plazo de veinte días desde la notificación de la sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Magistrado-Juez que la dictó estando en Audiencia Pública y presente yo el Secretario de lo que doy fe.