Sentencia CIVIL Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 780/2016 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0204604
ROLLO DE APELACIÓN: 780/16
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 693/15
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Parte recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: D. JOAQUÍN MARÍA JÁÑEZ RAMOS
Letrado: DÑA. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ
Parte apelada: DÑA. Flora
Procurador: DÑA. ISABEL MONFORT SAEZ
Letrado: D. MIGUEL ÁNGEL DE LA FUENTE CARDOSO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ (Presidente)
DÑA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
SENTENCIA Nº 7/2018
En Madrid, a nueve de enero de 2018.
La Sección Vigésima Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia
mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de
apelación, bajo el núm. de rollo 780/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2016 dictada
en el juicio ordinario nº 693/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada BANKIA, S.A.; y como apelada la
demandante DÑA. Flora ; ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de DÑA. Flora contra la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID [-actualmente BANKIA, S.A.-], en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: ' Se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en las estipulaciones CUARTA, SEXTA, SEXTA.BIS y SÉPTIMA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de mayo de 2006, suscrito entre mi mandante y la entidad demandada, todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 11 de julio de 2016, dictó sentencia cuyo fallo establece: ' Que estima íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Flora contra la mercantil BANKIA, S.A.

y, en consecuencia se declara la nulidad de las siguientes cláusulas: cláusula financiera 6ª de intereses de demora.

cláusula financiera 6ª.bis de vencimiento anticipado.

cláusula financiera 4ª sobre comisiones.

cláusula 7ª sobre cesión de crédito.

Con expresa condena en costas de la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora.



CUARTO.- Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2.017.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

El presente procedimiento ordinario trae causa en la demanda formulada por DÑA. Flora solicitando la declaración de nulidad de cuatro de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 23 de mayo de 2006, cuales son: cláusula financiera 6ª de intereses de demora.

cláusula financiera 6ª.bis de vencimiento anticipado.

cláusula financiera 4ª sobre comisiones.

cláusula 7ª sobre cesión de crédito.

Seguido el proceso por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando íntegramente la demanda al estimar que las citadas cláusulas resultan contrarias a la buena fe contractual en cuanto determinan un desequilibrio prestacional en demérito del consumidor y a favor de la entidad financiera; vulnerando así el art. 85.6 TRLGDCU en el caso del interés de demora (cláusula 6ª), el art. 82.1, art. 87 y art. 88.1 TRLGDCU en el caso de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 6ª.bis) y cesión de crédito (Cláusula 7ª), y el art. 3 de la Orden EHA/2899/2011 en lo relativo a la cláusula de comisiones (cláusula 4ª).

Y disconforme parcialmente la demandada con lo así decidido formula apelación solicitando la revocación parcial de la misma en los pronunciamientos que se impugnan.



SEGUNDO.- Cosa juzgada de los pronunciamientos por cláusulas abusivas dictados en proceso de ejecución hipotecaria respecto de proceso declarativo posterior.

A.- Conforme a la entidad financiera recurrente con los pronunciamientos mero-declarativos de nulidad respecto de las cláusulas de intereses de demora (cláusula 6ª), de comisiones (cláusula 4ª) y sobre cesión de crédito (cláusula 7ª), exclusivamente se alza la demandada contra la declarada nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del préstamo por causa del impago de una sola cuota del préstamo.

Sostiene la demandada -en esencia- que iniciada a principios de 2015 por BANKIA, S.A. un proceso de ejecución hipotecaria contra la demandante que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla en E.J.H. nº 51/15, por Auto de 23 de noviembre de 2015 se acordó desestimar la oposición formulada por DÑA.

Flora al amparo del art. 6951.4º L.E.Civil relativa al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado; de tal modo que firme el citado pronunciamiento debe producir efecto de cosa juzgada material en el presente.

B.- Asiste la razón a la parte demandante-recurrida al afirmar que ni en contestación a la demanda de 18 de noviembre de 2015, ni en trámite de audiencia previa de 7 de julio de 2016, la entidad recurrente alegó la existencia de dicho proceso de ejecución iniciado a su instancia como tampoco invocó el efecto que ahora pretende.

Pero siendo ello cierto, tal comportamiento procesal en modo alguno impide a esta Sala el examinar tal cuestión en la segunda instancia, siendo obligación de la misma en cuanto la cosa juzgada se configura como una cuestión de orden público apreciable en cualquiera de las instancias de un proceso civil.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2010 [ROJ: STS 1925/2010 ] que '... En consecuencia ha de estimarse este primer motivo del recurso apreciando la concurrencia de cosa juzgada material, que impide un nuevo pronunciamiento sobre las cuestiones ya decididas por sentencia firme entre las mismas partes, sin que pueda acogerse la alegación de que se trata de una cuestión nueva no tratada en la segunda instancia; ya que, por su propia naturaleza, la apreciación de la «cosa juzgada» es cuestión de orden público procesal como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia de esta Sala de 25 abril 2001 (Rec. Casación núm. 819/1996) al decir que ha de estimarse de oficio «para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención a la cual el principio 'non bis in idem' impide volver a plantear la misma cuestión ya debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión ( Sentencias de 16 de marzo y de 27 de diciembre de 1993 y de 20 de mayo de 1994 , entre otras) ...'.

Por ello, sin perjuicio de que la conducta de la entidad financiera pueda tener relevancia en otros pronunciamientos [-en cuanto se omitió al tribunal de instancia elementos relevantes para el dictado de su Resolución, ahora apelada-], su comportamiento procesal no impide examinar tal cuestión.

C.- Los efectos de los pronunciamientos mero-declarativos dictados en procedimientos de ejecución sobre los motivos de oposición admisibles dentro del mismo en cuanto a un procedimiento declarativo posterior ha sido examinado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3373/2017 ], centrando su atención en los motivos de oposición del art. 695 L.E.Civil y su relevancia en un proceso declarativo posterior en el que se pretende hacer valer igual declaración de abusividad.

Razona la citada Resolución, tras analizar la doctrina del T.J.U.E. respecto al control judicial de las cláusulas abusivas en los procesos de ejecución, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al efecto de cosa juzgada de un procedimiento de ejecución respecto de un posterior proceso declarativo, que '... 1.- En casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art.

1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ); 820/1998, de 29 de julio ; 234/2003, de 11 de marzo ; 1161/2003, de 10 de diciembre ; 324/2006, de 5 de abril ; y 309/2009 , de 21 de mayo, había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), ha mantenido la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre .

Esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, «dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222»; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

2.- Aunque las pretensiones deducidas en ambos casos -el resuelto por la sentencia 462/2014 y el ahora enjuiciado- son diferentes, puesto que en el primero se solicitó la nulidad de la ejecución y en el segundo se pide una indemnización de daños y perjuicios, la doctrina establecida en dicha sentencia de pleno sobre la relación, a efectos de cosa juzgada, entre el proceso ejecutivo anterior y el declarativo posterior, es sustancialmente aplicable al caso que ahora nos ocupa.

3.- En el mismo orden de ideas, la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , declaró que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello ...'.

Y concluye la citada Resolución que '... 1.- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación «no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan». Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses.

2.- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art.

695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM .

D.- Pues bien, aplicando tal doctrina al presente supuesto [-que por silencio de la entidad financiera no ha podido ser examinado en la instancia-] resulta que iniciado el proceso de ejecución a principios de 2015 la ejecutada [-ahora demandante-] pudo alegar y alegó la abusividad de la causa de vencimiento anticipado por impago de una cuota (causa a.- de la cláusula 6ª.bis), la cual fue desestimada de modo firme por el juzgado de la ejecución al estimar que acreditado el impago de 8 cuotas existía voluntad inequívoca de incumplir la obligación de pago.

Resulta de ello que existente pronunciamiento sobre la abusividad de dicha cláusula en proceso de ejecución iniciado tras la Ley 1/2013 y la modificación de la L.E.Civil, aquel pronunciamiento firme debe desplegar sus efectos en el presente.

Ello obliga a estimar parcialmente el recurso en el exclusivo sentido de apreciar la cosa

CUARTO.- Costas de la instancia y del recurso.

No procede hacer imposición de las costas del recurso en cuanto se estima íntegramente el mismo; debiendo mantenerse la imposición de las costas de la instancia en cuanto la no inclusión en el debate de la cuestión relativa a la cosa juzgada debe imputarse a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. De la Santa Márquez en representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el en el juicio ordinario núm. 693/2015 del que este rollo dimana; y en su consecuencia, revocamos parcialmente dicha Resolución en el extremo relativo a la nulidad de la cláusula 6ª.bis relativa al vencimiento anticipado; de tal modo que apreciando la existencia de cosa juzgada material sobre dicho pronunciamiento respecto al dictado por Auto firme de 23 de noviembre de 2015 en E.J.H. nº 51/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla , entre iguales partes, procede acordar el sobreseimiento de aquella pretensión; 2.- Mantener y confirmar el pronunciamiento de las costas de la instancia.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.