Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00007/2017

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente:

Don José Antonio Ballestero Pascual

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Fernando Alañon Olmedo

Don Juan José Reigosa González.

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A Coruña, dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 48/2016, interpuesto, presentado por don Cristobal , representado por la procuradora doña Isabel Sanjuan Fernández, bajo la dirección letrada de don Alberto Martín Menor contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 14 de septiembre de 2016, en el rollo número 101/2016 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 255/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo recurridos don Secundino y don Laureano representados por el procurador don Francisco Javier Varela González, bajo la dirección letrada de don Juan Blanco Gutiérrez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

Primero.-La procuradora Dña. Begoña Bugarín Saracho, en nombre y representación de D. Cristobal , interpuso con fecha de registro de 22 de mayo de 2014 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Porriño contra D. Secundino y D. Laureano , aquí recurridos, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que:

'1.- Se declare que el predio propiedad de D. Cristobal , descrito en el hecho primero de esta demanda no está gravado por servidumbre de paso alguna a favor de los predios propiedad de los demandados.

2.- Y en consecuencia, se condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración y abstenerse en el futuro de ejercitar paso de clase alguna por la finca del demandante.

3.- Se imponga a los demandados el pago de las costas del procedimiento.'

Se admitió la demanda por decreto de 10 de junio del 2014 y se emplazó a los demandados, contestando el 15 de julio de 2014 el procurador D. Francisco Javier Varela González en representación de los demandados.

Por diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2014 se señala audiencia previa para el día 20 de noviembre de 2014. Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente de la propuesta por las partes, se fijo el 28 de abril de 2015 para la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

Segundo.- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de O Porriño dictó sentencia el 18 de noviembre de 2015 cuyo fallo es como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión ejercitada por la representación procesal de D. Cristobal frente a D. Secundino y D. Laureano , representados por el procurador D. Francisco J. Varela González, quedando las partes demandadas absueltas de todos los pedimentos formulados contra ellas y, con imposición de costas a la parte actora'.

Tercero.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. El 14 de septiembre de 2016 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice:

'Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Begoña Bugarin Saracho en nombre y representación de D. Cristobal , confirmamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño , con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.'

Cuarto.- Recibidos los autos en este tribunal el 3 de noviembre de 2016 y personadas las partes ante el mismo, la Sala dictó auto con fecha 1 de diciembre de 2016 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. El procurador D. Francisco Javier Varela González en nombre y representación de D. Secundino y D. Laureano formalizó escrito de oposición al recurso el 12 de enero de 2017.

La Sala, por providencia de 24 de enero pasado, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO:El motivo único del recurso de casación, amparado en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la vulneración de los artículos 82 y 87 de la Ley de derecho civil de Galicia en cuanto regulan la adquisición del derecho de servidumbre de paso predial en virtud de negocio jurídico.

La sentencia dictada en grado de apelación, confirmatoria de la de primera instancia, sostiene en el último párrafo de su fundamento tercero que la servidumbre se ha constituido por negocio jurídico porque, 'acreditada por los demandados con arreglo al art. 217 LEC , la persistencia del paso consentido durante décadas constituye hecho concluyente, determinante de negocio jurídico tácito y configurante de constitución voluntaria de servidumbre, de acuerdo a doctrina jurisprudencial citada, basada en arts. 87.2 y concordantes de la LDCG '. A continuación, el primer párrafo de su fundamento cuarto rechaza, por falta de pruebas, que estemos en presencia de un paso meramente tolerado, como sostiene la parte ahora recurrente con base en las buenas relaciones de vecindad. En consecuencia, confirma la de primera instancia desestimatoria de una acción negatoria de servidumbre de paso.

SEGUNDO:Un asunto similar hemos tenido ocasión de resolver en nuestra reciente STSJG 2/17, de 17 de enero . En su fundamento segundo leemos: '...tal y como se nos ha planteado el asunto, como motivo de estricta casación, no podemos entrar en la cuestión porque en realidad es un motivo de infracción procesal. En efecto, la existencia de consentimientos concurrentes o unilateral en la cosa y la causa, es decir la existencia del negocio jurídico creador del derecho es una cuestión de hecho que además, en este caso, habría de resultar de unas inducciones obtenidas a partir de otros hechos - paso continuo y pacto de extinción - de modo que la determinación de la existencia o no del negocio jurídico - del consentimiento - resulta una mera cuestión de valoración de prueba en cuanto implica un juico de inferencia o presunción judicial ( artículo 386 de la L.E.C .): de unos hechos probados, objetivos, considerados a tal fin concluyentes, se llega a otro, subjetivo y velado, la existencia de los consentimientos concurrentes o unilateral; o por el contrario, a partir de esos mismo hechos, calificados de mera tolerancia, se concluye que no revelan aquiescencia alguna tendente a crear el derecho de servidumbre'.

El último inciso del artículo 82.2 de la LDCG , al establecer la carga de la prueba de la tolerancia, nos da idea de que se trata de una cuestión de hecho, porque el derecho no está sujeto a prueba.

Notemos, para reafirmarnos en nuestra idea, que el recurrente, aunque afirma respetarlos, no hace en el recurso otra cosa que desgranar los hechos significantes de los que, como corolario, presume la mera tolerancia: pone en tela de juicio la declaración de los testigos acerca de quienes fueran los sujetos de tal negocio habida cuenta del tiempo transcurrido y demás circunstancias personales concurrentes; o la clase de negocio jurídico, gratuito u oneroso; o su forma, pues si fuera gratuito exigiría -sostiene- escritura pública; o su contenido. Se refiere también a otras cuestiones de hecho como la existencia del enclavamiento, como los vestigios del paso, e incluso a motivos procesales como la incumbencia de carga de la prueba sobre la tolerancia en función de la presunción 'iuris tantum' establecida en el artículo 82.2 de la LDCG .

Subrayemos que la sentencia nos habla, con razón, de un negocio jurídico tácito derivado de hechos concluyentes, cuales son el paso, por un determinado lugar y durante décadas, a la vista ciencia y paciencia de los dueños del ahora predio sirviente; datos factuales estos de los que se presume otro hecho, la existencia del negocio jurídico creador del derecho con todos sus elementos subjetivos y objetivos: predio sirviente con sus titulares determinados 'ob rem', lugar y forma del paso, y predio dominante.

Abunda en la idea de que el recurrente en su único motivo censura la actividad probatoria del tribunal 'a quo' el siguiente párrafo del apartado III de su recurso que transcribimos: 'En cualquier caso, parece que con esta advertencia (el contenido -aclaramos- del artículo 82.2 LDCG ) se toma como punto de partida una idea que en nada beneficia al demandante y es que será él quien, para ver prosperar su acción negatoria, deba acreditar que el paso ejercido por el demandado fue meramente tolerado. Es decir, el Tribunal está dando por supuesto, antes de analizar la actividad probatoria, varios hechos: que existe un uso continuado del paso por el demandado y que ese uso tiene su fundamento en un negocio jurídico celebrado entre las partes. Es decir, a tenor de lo expuesto, el Tribunal, antes de declarar los hechos que deben estimarse acreditados a la luz de las actuaciones realizadas y los documentos obrantes en autos, toma como punto de partida una premisa huérfana de sustento fáctico y probatorio'.

Indiquemos, para referirnos a la cuestión de la forma del negocio jurídico, que en un mismo motivo no se pueden mezclar cuestiones de hecho y de derecho, si bien el precepto de referencia es tajante cuando habla no solo de hecho concluyente, sino también de negocio jurídico inter vivos cualquiera que sea su forma, de donde se infiere que cabe un consentimiento tácito o presunto.

TERCERO:Recordemos que el Tribunal Supremo nos indica que la decisión sobre la adjetivación del acto como tolerado es una cuestión de hecho y también nos enseña que otro tanto sucede con la determinación de la existencia o no del contrato, de modo que error en su valoración por ser absurda o contraria a normas legales determinantes de dicha valoración es cuestión de vedada a la casación por constituir motivos de infracción procesal al amparo de lo establecido en el artículo 469.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por eso en el fundamento de derecho tercero de la STSJG 13/2011, de 28 de abril 2011 , citada por la recurrente, con base en otras (26 de enero de 2002, 22 de febrero de 2005) podemos leer: '...Pero lo cierto es que esa pretensión del motivo sería inadmisible, pues declarada probada la existencia de un negocio jurídico constitutivo del gravamen por la sentencia recurrida, ello sería una cuestión de hecho que no puede ser revisada'. Más adelante añade: 'Conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , la apreciación de la tolerancia es una cuestión de hecho reservada a la apreciación del tribunal 'a quo' ( SSTS 4-4-1904 , 20-10-1980 , 10-7-1992 y 2-5-1994 ), cuando, como aquí ocurre, no se ha impugnado por el cauce debido (en este caso un motivo específico de infracción procesal ex art. 469.1.4º LEC '. Lo mismo nos indica la reciente STS 252/2016, de 15 de abril en el apartado 1 de su f.j. primero con cita de otras muchas; o el f.j. primero del ATS de 13 de julio de 2010, recaído en el recurso 1082/2009 .

'Asimismo ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala -leemos en el f.j. primero de la STS de 28 de junio de 1993 - recogida detalladamente en la S 19 Dic. 1990, en el sentido de que la existencia del consentimiento es cuestión de hecho, apreciable por los Tribunales de instancia y sólo impugnable por errónea apreciación o valoración de la prueba, competiendo la de su existencia a quien la alega - SS 7 Dic. 1966 , 3 Jun. 1968 , 28 Jun. 1982 , 29 Abr. 1986 y 25 Abr. 1989 , entre otras muchas-, de forma tal que si su constatación es facultad privativa de los Tribunales de instancia, ha de ser respetada en casación en tanto no sea destruida acreditando el ya aludido error de hecho o derecho en la apreciación de la prueba'.

Desde la reforma de la LEC de 1881 por la Ley 10/92, -nos indica el f.j tercero de la STS 467/2005, de 20 de junio - los hechos base de una presunción ( SSTS 6-3-98 , 5-11-98, 21- 11-98 y 5-3-99 entre otras muchas), sólo pueden ser impugnados mediante motivos específicos fundados en error de derecho en la apreciación de la prueba de que se trate y por tanto con cita inexcusable de alguna norma que contenga regla legal de valoración de esa misma prueba (p. ej. SSTS 29-7-96 , 14-1-97 y 3-5-00 ).

'La sentencia recurrida - nos explica el f.j. primero de la STS 371/2005, de 18 de mayo - niega la existencia de relación contractual alguna entre actores y demandados en base al resultado probatorio. De ahí que sea de aplicación la reiteradísima doctrina de esta Sala, según la cual la existencia o inexistencia de un contrato es cuestión de hecho y como tal su constatación es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuya apreciación ha de ser mantenida y respetada en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por el cauce procesal adecuado, que hoy es únicamente el error de derecho con invocación de la norma legal valorativa de la prueba que se considerase infringida ( sentencias 6/XI/1.998 , 27/VII/2000 , 21/III y 4/XI/2002 , entre otras muchas).'

Procede, pues, la desestimación del recurso.

CUARTO:La desestimación conlleva la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal de conformidad con lo establecido en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del poder Judicial .

Fallo

Desestimando el recurso de casación presentado por el procurador Sr. Sanjuán Fernández en nombre y representación de don Cristobal contra la sentencia dictada el día catorce de septiembre de 2016 en el rollo número 101/2016 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.