Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 31/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA . AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA

SENTENCIA: 00007/2016AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de CEUTA

N01250

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 956510905 Fax: 956514970

N.I.G. 51001 41 1 2014 0003770

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CEUTA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057 /2014

Recurrente: Benedicto , Claudia

Procurador: ANGEL RUIZ REINA, ANGEL RUIZ REINA

Abogado: FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO, FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO

Recurrido: INVERCAP CEUTA SL

Procurador: JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ

Abogado: SONEX BHAGWANDAS ARJANDAS

S E N T E N C I A

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE D. FERNANDO TESÓN MARTÍN

MAGISTRADOS/AS: DÑA. ROSA MARÍA DE CASTRO MARTÍN y D. LUIS DE DIEGO ALEGRE.

En Ceuta, a 15 de enero de 2016.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Sexta de Ceuta, de la Audiencia Provincial de Cádiz, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 57/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación Civil nº 31/2015, en los que aparecen como parte apelante, D. Benedicto y D.ª Claudia , ambos representados por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ruiz Reina, asistido por el Letrado D. Francisco Javier Izquierdo Escudero, y como parte apelada, la entidad INVERCAP CEUTA S.L.,representada por el Procurador de los Tribunales, D. Jesús Miguel Jiménez Pérez y asistida por el Letrado D. Sonex Bhagwandas Arjandas, habiendo sido siendo designado como ponente el Magistrado el Ilmo. Sr. D. LUIS DE DIEGO ALEGRE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.

SEGUNDO.-Por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Ceuta con fecha 27 de marzo de 2015 , se desestimó íntegramente la demanda planteada por el Procurador Sr. Ruiz Reina, actuando en nombre y representación de D. Benedicto y D.ª Claudia , contra la entidad Invercap Ceuta S.L. con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de los arriba citados, recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instancia , con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la indebida aplicación de los art. 1469 y siguientes del Código Civil , con infracción del art 1.256 del Código Civil y del art 1.101 del mismo cuerpo legal por lo que se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra que estime íntegramente la demanda e imposición de costas a la contraria. Conferido traslado a la entidad demandada antes señalada como apelada, la misma ha contestado al recurso oponiéndose al mismo, solicitado la confirmación de la resolución apelada, con imposición de costas al apelante; elevándose los autos a esta Sección 6ª.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en esta instancia la sentencia que desestimó de forma íntegra la demanda por la que el matrimonio D. Benedicto y D.ª Claudia reclamaban a la entidad Invercap Ceuta S.L. la cantidad de 44.130,63 euros, más intereses por el incumplimiento defectuoso del contrato firmado entre partes el 12 de enero de 2000, por el cual los primeros cedían un solar de su propiedad sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ceuta a la entidad demandada dedicada a la promoción inmobiliaria, y ésta a su vez se comprometía a entregar a los primeros una vivienda de 70 m2 de superficie útil, una plaza de garaje y un local comercial de 77,3 m2 de superficie útil en el edificio que la misma tenía previsto construir en dicho solar. Además les daba preferencia en la elección de dichos inmuebles. La base de la reclamación era que, previa novación de la entrega de la vivienda por una cantidad de dinero y tras recepcionar la plaza de garaje y el local, en escritura pública suscrita el 9 de agosto de 2007, los demandantes han descubierto que dicho local tiene una superficie útil de 64,20 euros, por lo que reclama la cantidad señalada en concepto de indemnización calculando el precio habitual de local en dicha zona comercial.

La sentencia de instancia, en resumen, señala que el contrato inicial se elevó a escritura pública el 8 de febrero de 2000 y que el 9 de agosto de 2007 se elevó a escritura pública la entrega del garaje, del local y la novación de la entrega de la vivienda por una cantidad en metálico (133.222,66 euros). En la escritura se estableció que se entregaba a la parte demandante un local con una superficie construida de 74,18 m2 y que adquirieron como cuerpo cierto dicho local en pleno dominio. Aplica por lo tanto la constante jurisprudencia en materia de compraventa de inmueble prevista en el art. 1.471 del Código Civil , aplicable subsidiariamente al mencionado contrato de permuta. Además considera aceptada y consentida la menor cabida en la permuta porque ellos fueron los que efectuaron la elección del local. Por ello considera que no ha quedado acreditado que la parte demandada haya incumplido sus obligaciones y por dicha razón desestima la demanda.

SEGUNDO.-Frente a tal decisión se interpone por los demandantes recurso de apelación en extenso escrito, de complicada lectura en el que se señala que la juez a quo en la sentencia no expresa las razones de su decisión. Posteriormente analiza las acciones previstas en los arts. 1469 y 1470 del Código Civil y su posible compatibilidad con la acción general prevista en el art 1.101 del Código Civil . Se destaca que el contrato era claro, debiéndose entregar por la demandada un local de 77,3 m2 útiles y se entregó un local de 74,18 m2 construidos que resultó al final que tenía una superficie de 64,20 m2 útiles.

Se especifica que no existía una divergencia entre la cabida pactada y la realidad entregada sino un incumplimiento entre lo expresado en el contrato y la realidad (sic). Por ello señala que no puede alegarse caducidad de la acción del art 1472 del Código Civil puesto que no se aplica ninguna de las acciones del art. 1469 o 1470 del Código Civil . En definitiva destaca que se ejerce la acción del art 1.101 del Código Civil porque 'no se trata de la no coincidencia entre lo escriturado y lo realmente medido, sino de no coincidencia entre lo pactado y lo escriturado y a la par entregado'. Descarta también que la novación efectuada por una cantidad de dinero en vez de escriturar a su favor la vivienda cuya entrega se había comprometido la promotora demandada afectara de modo alguno al local y que no se consintió la entrega de un local distinto y menor. Finalmente se señala que no se ha discutido la existencia de un incumplimiento parcial, no discutiéndose que el local tenga menor superficie útil. Además la elección fue hecha sobre un plano que no especificaba las superficies de los locales, por supuesto tampoco del elegido. Por ello solicitan la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y que se condene a la entidad apelada al pago a los apelantes de la cantidad de de 44.130,63 euros, intereses y costas.

Por su parte la representación de la entidad Invercap Ceuta S.L ha contestado al recurso oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la fundamentación de la misma. Se señala en su escrito que es cierto que se celebró entre las partes contrato el 12 de enero de 2000, por el cual los apelantes les cedían un solar de su propiedad sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ceuta y la entidad que representan se comprometía a entregar a los primeros una vivienda de 70 m2 de superficie útil, una plaza de garaje y un local comercial de 77,3 m2 de superficie útil en el edificio que la misma tenía previsto construir en dicho solar. Además el contrato incluía una cláusula que les daba preferencia en la elección de dichos inmuebles antes que a ningún comprador con exhibición de los planos de locales, viviendas y plazas de garaje que tuvieran las características mencionadas sin que pudieran variar por dicha elección la superficie hacia la alta. El 8 de febrero de 2000 se elevó a escritura pública dicho contrato. Además se señala que con fecha 9 de agosto de 2007 se formalizó escritura de entrega de fincas mediante la cual Invercap Ceuta S.L, en cumplimiento de lo establecido en la escritura anterior, hacían entrega a los apelantes, que aceptaron y adquirieron como cuerpo cierto la finca que es objeto de controversia. Además se destaca que la escritura incorporaba anexo consistente en nota simple del Registro de la Propiedad en el que constaba superficie y plano construido de la planta de los locales donde figuraba la firma de los demandantes.

Con base en los anteriores hechos acreditados señala que el local fue adquirido y así se hizo constar como cuerpo cierto y que se efectuó elección por los propios apelantes sin que pueda alegarse incumplimiento alguno por la promotora, y destaca que la elección no se hizo teniendo en cuenta la superficie como elemento esencial del contrato, que en todo caso no podía ser al alza y sí a la baja como efectivamente ocurrió. Por ello señala que es aplicable el art. 1471.1 del Código Civil que descarta el aumento o disminución del precio aunque resulte mayor o menor cabida que el que figura en el contrato. Considera aplicable la jurisprudencia contenida en la STS 26 de junio de 1956 sobre la venta a cuerpo cierto. Finalmente señala de forma un tanto contradictoria con lo anterior, que la acción ejercitada encubre la prevista en el 1469 del Código Civil sobre exceso (debe entenderse defecto) de cabida y que al ser interpuesta fuera del plazo legal debe entenderse prescrita aunque la sentencia no se haya pronunciado sobre ello. En definitiva se señala que sería de aplicación las disposiciones de los art. 1469 y siguientes del Código Civil por lo que debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución recurrida con imposición de costas.

TERCERO.-Así las cosas, debe hacerse un análisis sobre el contrato celebrado entre las partes y su naturaleza jurídica, contrato que es definido como cesión de solar a cambio de obra (folio 8). Lo importante no es la denominación utilizada para señalar la verdadera naturaleza jurídica; lo que es esencial son las declaraciones de voluntad. Las mismas demuestran que en realidad se trata de un contrato de permuta de solar por tres bienes inmuebles de futura construcción consistentes en una vivienda, un local y una plaza de garaje.

El contrato se celebró y perfeccionó cuando fue suscrito entre partes el 12 de enero de 2000 conforme al art. 1.258 del Código Civil . Siendo un contrato de permuta es aplicable por la remisión efectuada por el art. 1.546 del Código Civil , la regulación fijada para la compraventa de bienes inmuebles para ambas partes pues en ambos casos lo permutado eran bienes inmuebles. Además se efectuó la entrega del solar en el momento de celebración del contrato inicial cumpliendo los ahora apelantes las obligaciones que les incumbían. La diferencia de ello con la entidad promotora es que esta difería el cumplimiento de sus obligaciones consistentes en la entrega de determinados bienes inmuebles futuros, cuando los mismos fueran construidos sobre el solar.

En ambos casos la contraprestación a la que se obligaron, el precio, es la entrega de bienes inmuebles y analizando el contrato suscrito en el año 2000 y elevado a público, era la parte apelada la que disponía de las acciones previstas en el art 1471 del Código Civil porque efectivamente recibieron el solar por precio alzado sin mención a un tanto por razón de medida y la mención a la superficie era meramente descriptiva.

Teniendo en cuenta lo anterior y la dicción literal del contrato, que reiteramos se perfeccionó en el año 2000, respecto de los apelantes en ningún caso puede entenderse aplicable la regulación sobre venta a cuerpo cierto de bien inmueble, porque era no solo no cierto sino que en ese momento era inexistente. Así se señala por la jurisprudencia como la STS 18 de febrero de 2010 que especifica que en el supuesto analizado por la misma '...no se da la base fáctica para que se pueda aplicar el artículo 1471 del Código civil . Esta norma se aplica al caso del inmueble vendido por un precio alzado; es el caso de venta de cuerpo cierto, como cosa identificada por sí misma sobre la que las partes pueden hacer las mediciones y comprobaciones que estimen convenientes (a ello se refiere la STS de 29 de mayo de 2000 que reitera la doctrina de la STS de 26 de Junio de 1956 ). Pero no cabe aplicarla a la compraventa de cosa futura, en que se ha identificado la finca vendida por sus caracteres y dimensiones que, si no se cumplen, se aplicará el artículo 1124 ó 1101 del Código Civil y, por ello, puede exigirse el cumplimiento o la indemnización o, incluso en su caso, si procede, la resolución.'

La mencionada jurisprudencia excluye aplicar dicha doctrina al presente caso en el momento de perfeccionamiento del contrato. La defensa de la entidad apelada en todo caso entiende que puede aplicarse la doctrina emanada en el art. 1471 del Código Civil en el momento de entrega del local que se verificó en escritura pública suscrita entre partes el 9 de agosto de 2007 (folios 21 y siguientes). Sin embargo dicha escritura no es, en lo que se refiere al local, un contrato distinto del suscrito entre parte en el año 2000 ni una novación del anterior. Es simplemente y así se hace constar, la entrega de lo ya pactado.

Pero es que además, aun entendiendo aplicable la posibilidad expresada por la entidad apelada, la respuesta sería igualmente negativa ya que aunque los demandantes hicieron sobre plano la elección del local como consta acreditado al folio 33 que figura como anexo a la escritura pública, en el mismo no se señalan las distintas superficies de los cuatro locales sobre los que se hizo la elección, ni se ha acreditado que los apelantes lo supieran, imposibilitándose por ello que pudiera entenderse que la dimensión del local elegido fuera una característica secundaria en la decisión, pese a que luego se especificó la misma en la propia escritura. Además la mención efectuada como entrega de cuerpo cierto que figura es más bien una cláusula de estilo habitual en las escrituras de entrega de inmuebles que el reflejo del sometimiento a la doctrina que emana del art. 1471 del Código Civil , que como hemos señalado no es aplicable en este caso.

Finalmente y aunque nada se señaló en sentencia, se alegó por la entidad demandada en instancia la existencia de una novación contractual en la escritura pública pública suscrita entre partes el 9 de agosto de 2007. Sin embargo revisada dicha escritura, la novación fue parcial y afectó exclusivamente a la vivienda que se pactó, cuya entrega que fue sustituida por una cantidad de dinero y no al resto del contrato. Y la cláusula segunda del apartado VII (folio 24 vuelta) sobre la conformidad con lo recibido y renuncia de acciones, solo se refieren a la conformidad sobre el plazo de entrega y a la cantidad recibida como sustitución de la entrega de la referida vivienda y no al local objeto de litis.

CUARTO.-Tampoco podemos compartir la tesis de la parte apelada de que la acción ejercitada de indemnización por incumplimiento de las obligaciones que le incumbían a la promotora con fundamento en el art. 1.101 del Código Civil encubra en realidad la actio quanti minoriso de defecto de cabida del art 1469 del Código Civil y que estaría en todo caso prescrita, por el transcurso del plazo de seis meses estipulado en el art. 1472 del Código Civil .

En realidad teniendo en cuenta que en este caso que la contraprestación entregada por los apelantes, el precio, era un solar, no se puede proceder a una devolución parcial del mismo, por haberse construido sobre él un edificio. Tampoco cabría la resolución contractual que no hubiera podido llevarse a cabo por afectar a terceros ajenos al contrato como compradores de viviendas, plazas de garaje o el resto de locales.

Solo les quedaba por lo tanto la acción personal ejercitada ahora, derivada del art 1.101 del Código Civil sobre indemnización de los daños y perjuicios causados por los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, o que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Dicha acción tiene un plazo prescriptivo de 15 años conforme al art. 1964 del Código Civil , aplicable al procedimiento por ser anterior a la entrada en vigor de la DF 1ª de la Ley 42/2015 de 5 de octubre que modificó dicho apartado conforme a la DT. 5ª de la misma Ley tratándose de una acción surgida con anterioridad a su entrada en vigor.

QUINTO.-Analizado el contrato y considerando correcta la acción ejercitada por los demandantes, cada parte debió encargarse de acreditar mediante las pruebas oportunas los hechos en que se fundamenta su petición conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este caso la parte demandante ha aportado informe pericial (folios 40 a 44) elaborado por la Sra. Olga , arquitecto y que ha sido ratificado en juicio, que alegó haber efectuado personalmente la medición en el local. En el informe se especifica que en contrato se pactó la entrega de un local de 77,30 m2 útiles y que tras la correspondiente medición el entregado tiene 64,20 m2, con una diferencia de 13,10 m2, entre lo pactado y lo entregado y valora los metros de diferencia en la cantidad reclamada de 44.130,63 euros.

Por su parte, la entidad apelada no hace referencia alguna en su contestación al recurso a la problemática planteada sobre la medición del local ni la valoración de la diferencia de superficie. En su contestación a la demanda no plantearon la posibilidad de realizar un informe pericial alternativo ni lo solicitaron en la audiencia previa. Además en dicho acto no impugnaron el informe pericial aportado de contrario por no estimarlo necesario, al entender que era una cuestión estrictamente jurídica. Tampoco formularon en el acto del juicio pregunta alguna a la citada perito sobre la medición ni los criterios de valoración, por lo que debemos aceptar dicho informe pericial como elemento probatorio único, que acredita plenamente lo solicitado por la parte demandante.

Por todo lo anterior consideramos que debe estimarse íntegramente el recurso revocando la sentencia recurrida y estimando íntegramente la demanda condenamos a la entidad Invercap Ceuta S.L. a que abone a los demandantes en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 44.130,63 euros, por el incumplimiento defectuoso del contrato firmado entre partes el 12 de enero de 2000, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda conforme a los art. 1.108 y 1.109 del Código Civil .

SEXTO.-Al ser estimado el recurso de apelación, no procede condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además al estimarse de forma íntegra la demanda conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debemos condenar a la entidad demandada al pago de las costas de primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de la parte demandante D. Benedicto y D.ª Claudia contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad , en autos de Juicio Ordinario nº 57/14 de dicho órgano judicial, y en consecuencia revocamos la misma y condenamos a la entidad Invercap Ceuta S.L. a que abone a los antes nombrados la cantidad de 44.130,63 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda; condenando también a la misma al pago de las costas de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal, mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.