Sentencia Civil Nº 7/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 154/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 154/2010

SENTENCIA Nº 7/11

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 10 de febrero de 2011.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 154/2010 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 419/09 como consecuencia de las actuaciones de juicio ordinario núm. 277/08 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Terrassa . Los Sres. Joaquín , Andrea , Salvador , Juan Miguel , Guadalupe , Tamara y Consuelo , Eleuterio , Purificacion , Juan , Begoña y Secundino , Mariola , Alfredo y Adelina , Gabriel , Nicolas , Loreto , María Inés , Eva , Carlos Alberto y Sagrario , Braulio y Gervasio han interpuesto estos recursos representados por el Procurador Sr. Antonio de Anzizu Furest y defendidos por el Letrado Sr. Francesc Salvatella Badiella. Es parte recurrida los Sres. Fermina , Ana María , Carlos Miguel , Benito , Francisca , Tatiana i Edurne , representados por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahís y defendido por el Letrado Sr. Joaquim Badia i Armengol.

Antecedentes

Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Jaume Paloma Carretero, actuó en nombre y representación de los Sres. Joaquín , Andrea , Salvador , Juan Miguel , Guadalupe , Tamara y Consuelo , Eleuterio , Purificacion , Juan , Begoña y Secundino , Mariola , Alfredo y Adelina formulando demanda de juicio ordinario núm. 277/08 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Terrassa. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2009 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Jaume Paloma Carretero, en nombre y representación de Dª Tamara , D. Eleuterio , Dª Purificacion , D. Juan , Dª Begoña , D. Secundino , D. Joaquín , Dª Andrea , D. Salvador , Dª Consuelo , Dª Guadalupe , D. Alfredo , Dª Mariola , y Dª Adelina frente a Dª Fermina , Dª Edurne , D. Benito , D. Carlos Miguel , Dª Francisca , Dª Tatiana y Dª Ana María , contra Dª Fermina , Dª. Fermina , Dª Edurne , D. Benito , D. Carlos Miguel , Dª Francisca , Dª Tatiana y Dª Ana María , D. Benito , D. Carlos Miguel , Dª Francisca , Dª Tatiana , Dª Ana María y Dª Edurne , representados por el Procurador D. Jaume Izquierdo Colomer, debo absolver y absuelvo a los antedichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 20 de abril de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de la actora contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en Juicio Ordinario 277/2008 , que se confirma íntegramente con imposición de las costas de esta instancia a la apelante".

Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Antonio de Anzizu Furest en nombre y representación de los Sres. Joaquín , Andrea , Salvador , Juan Miguel , Guadalupe , Tamara y Consuelo , Eleuterio , Purificacion , Juan , Begoña y Secundino , Mariola , Alfredo y Adelina , Gabriel , Nicolas , Loreto , María Inés , Eva , Carlos Alberto y Sagrario , Braulio y Gervasio , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 14 de octubre de 2010, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 22 de noviembre de 2010 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 17 de enero de 2011.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en procedimiento seguido a instancias de una de las hijas y de los nietos (hijos de otras dos hijas) de Don Ernesto fallecido el día 17 de diciembre de 1973 contra la viuda y hijos del Sr. Vicente hijo y heredero del anterior, en ejercicio de acción hereditaria de entrega de un legado dispuesto en memoria testamentaria de 1 de septiembre de 1973, y subsidiariamente acción por enriquecimiento injusto, en virtud de la cual se desestimó el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada en primera instancia, se alza la parte actora mediante la formulación de un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC se examinará en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal.

Dejando de lado las cuestiones relativas a la aportación por la parte actora de un informe jurídico sobre la cuestión planteada en esta litis por vía de excepción por la parte demandada y acogida finalmente en las sentencias de instancia, cual era la nulidad de la memoria testamentaria en la que se dispuso el legado reclamado, toda vez que no han sido objeto de ningún motivo del recurso, alega la parte recurrente al amparo del art. 469, 1, 2 de la LEC la presunta infracción del art. 217, apartados 3 y 7 relativos a la carga de la prueba .

A través del motivo se expone que las sentencias de instancia dan por probado que la memoria testamentaria excedía en sus disposiciones del límite cuantitativo previsto en el art. 107 de la Compilación del Derecho Civil de Catalunya de 21 de julio de 1960 , que era la norma aplicable a la sucesión del Sr. Ernesto , cuando en orden a este hecho no existía conformidad de las partes, no existiendo prueba -según su criterio- de la existencia de la extralimitación, de donde colige que la falta de prueba debió perjudicar a la parte demandada que fue la que alegó la nulidad de la memoria.

El art. 217 de la LEC 1/2000 regulador de las normas de la carga de la prueba establece en su número 3 que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (el que establece la carga de la prueba del actor respecto de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda).

En el numero 7 dice el mismo artículo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Pues bien, si bien es cierto que la carga de la prueba de los hechos de los que se derivaría la nulidad pretendida corresponde a la parte que la invoca, de la lectura de la Sentencia recurrida se infiere que no existe vulneración del art. 217 en ninguno de sus apartados y es que en efecto, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, por todas STS de 21-5-2009 , para que pueda hablarse de contravención de las normas sobre la carga de la prueba es necesario que la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el "onus probandi" según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba.

Dice al efecto la Sentencia citada que: " es preciso que en el momento de dictar sentencia, y, ante hechos dudosos relevantes para la decisión, el órgano judicial dicte una resolución que acoja los planteamientos de aquel que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. Es decir: el principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo -por el que se determina que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y al demandado y actor reconvenido la de aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquellos-, opera ex post, esto es, tras la valoración de la prueba practicada y ante la duda de la realidad de un hecho relevante, de suerte que, de no existir dicha duda por haber tomado el Juez convicción sobre la existencia o inexistencia de un hecho, no procedería imponer las consecuencias negativas de la carga de la prueba para quien no haya acreditado suficientemente su derecho. En el mismo sentido se ha pronunciado tradicionalmente la jurisprudencia. Así, la Sentencia de 4 de febrero de 2009 (con mención de las de 11 de marzo de 2004, 27 de diciembre de 2004, 20 de julio de 2006, y 9 de mayo de 2007 , entre otras)."

En el caso de autos ciertamente las dos Sentencias de instancia tienen como no controvertido el hecho de que la memoria testamentaria del difunto Sr. Ernesto , en la cual los actores basan su pretensión, se extralimitaba en orden a la disposición sucesoria por la que se atribuía a las hermanas Juana y a sus sucesores por derecho de representación un legado del 7,5% sobre la mitad que el causante tenía en la propiedad o dominio indiviso del edificio "Vapor Tarrasense" pues conforme el art. 107 de la Compilación en las memorias testamentarias únicamente podía disponerse de legados de dinero que no excediesen de una vigésima parte del caudal relicto así como de ropas, joyas o ajuar familiar.

Y en efecto esta conformidad deriva de lo dispuesto en el art. 405, 2 de la LEC 1/2000 , en relación con el escrito de alegaciones a la excepción de nulidad de la memoria presentado por la parte actora al amparo del art. 408,2 de la propia Ley, toda vez que aquella norma es aplicable también al escrito de contestación al que se refiere el art. 408, y exige que se admitan o nieguen los hechos aducidos por la otra parte, pudiendo el Tribunal considerar el silencio o las respuestas evasivas como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

De la lectura del escrito de alegaciones de la parte hoy recurrente oponiéndose a la nulidad de la memoria testamentaria del año 1973, invocada por los demandados, se advierte que en ningún momento negó dicha parte que la memoria contuviese disposiciones sucesorias fuera del ámbito objetivo del art. 107 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña , sino que se adujo la plena validez y eficacia tanto desde un punto de vista moral o ético como desde el de la técnica jurídica de la memoria testamentaria.

Para argumentar tal afirmación la parte se remitía a los criterios jurídicos de dos juristas conforme a los cuales " los autores del dictamen, centrados en el supuesto de hecho concreto de este pleito, concluyen que no solo la memoria testamentaria no es nula -ni mucho menos-sino que es eficaz por los claros y manifiestos actos propios realizados por el propio heredero en orden a considerar válida y eficaz la memoria testamentaria"

En ningún momento se negó pues que el legado reclamado atribuido únicamente en la memoria testamentaria del año 1973 fuese ni cualitativamente impropio de tal instrumento testamentario por referirse a bienes inmuebles ni cuantitativamente excesivo por exceder del 5% del caudal relicto (no del 20% como dice la sentencia) y ambas razones -y no solo la segunda- habían sido aducidas por los demandados para pedir la nulidad de la disposición testamentaria.

Es fácil así que, por el principio de lealtad procesal impuesto en el articulo 247, 1 de la LEC , que la Sentencia de apelación como había hecho la de primera instancia estimase que tales hechos no habían sido controvertidos pues en realidad en el pleito lo único que se había discutido era la validez jurídica de una memoria extralimitada en virtud de la aceptación de la misma por parte del heredero.

No cabe argüir a los efectos pretendidos que en el dictamen de los dos autores, presentado junto con el escrito de alegaciones, éstos manifestasen que la tesis jurídica sostenida era por si el legado que se atribuye a las demandantes y que se contiene en la memoria testamentaria otorgada por el causante en fecha 1 de septiembre de 1973 superara el límite que determina el precepto de la Compilación catalana , ya que es en los escritos procesales de las partes donde deben afirmarse o negarse los hechos.

De igual forma en el acto de la audiencia previa y en el trámite de la fijación de hechos controvertidos, tampoco se discutió que la memoria contuviese disposiciones extralimitadas sino que los argumentos giraron -minuto 40 y ss.- sobre los efectos morales de la memoria para los descendientes y causahabientes Doña. Juana , y sobre su eficacia jurídica, lo que excluye una controversia sobre las circunstancias fácticas aducidas por la otra parte para impugnarla.

En cualquier caso es claro que el legado objeto del pleito constituía un legado de parte indivisa de un bien inmueble, tratándose pues de legado de eficacia real tal y como ha entendido la actora al reclamar en el procedimiento -solo por causa de haber sido vendido a terceros de buena fe- su equivalente actual en dinero lo que no hubiese podido realizar de tratarse de un legado dinerario.

Tampoco convierte el legado de bien inmueble en legado de cantidad dineraria la previsión del causante relativa a que si el inmueble objeto del legado fuese finalmente a formar parte de una sociedad para la explotación del negocio tendrían que servir de norma la proporción de partes indivisas del inmueble legadas para la fijación del capital como para la distribución del acciones o partes sociales ya que ni las acciones ni las participaciones de una sociedad mercantil son asimilables jurídicamente al dinero.

En suma, la Sentencia no aplica erróneamente las reglas de la carga de la prueba al estimar que el objeto del legado excedía de la posibilidad de atribución por vía de memoria testamentaria al estimar probado este hecho por la propia admisión implícita de la parte interesada y ser deducible, por demás, sin necesidad de prueba alguna de la propia naturaleza inmueble del bien legado.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia al amparo del art. 469, 1, 3 y 4 de la LEC la indebida apreciación de la falta de legitimación pasiva de los demandados Sr. Benito , Carlos Miguel , Tatiana , Francisca , Ana María y de Edurne , hijos del Sr. Vicente , heredero del Sr. Ernesto .

La formulación de dicho motivo como infracción procesal tiene como causa, según el recurrente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000, conforme a la cual la falta de legitimación pasiva debe ser denunciada en el recurso extraordinario por infracción procesal y no en el de casación.

Pues bien, sin entrar en la polémica doctrinal sobre el tratamiento de la legitimación en la doctrina del TS, o en la clásica distinción entre la legitimación ad processum o ad causam la primera coincidente con los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, la segunda como adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, lo cierto es que en el caso que nos ocupa la afirmada legitimación pasiva de los demandados antes citados, o lo que es igual la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen, ( SS. 31 de marzo de 1.997; 11 de mayo de 2.000; 12 de mayo y 28 de diciembre de 2.001; 11 de marzo de 2.002; 19 de abril de 2.003; 13 de febrero y 21 de abril de 2.004; 20 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril y 24 de noviembre de 2.006, 18 de marzo de 2.009 ), está fuera de duda, mientas que la titularidad de la obligación o situación jurídica que se exige, -atribución subjetiva-, está ligada por completo a la cuestión de fondo y a la interpretación que se realice del art. 220 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña sobre el que la parte actora construye la legitimación de los demandados antes citados, que no son herederos del Sr. Vicente , para satisfacer la pretensión que ejercita. Se trataría por tanto de una legitimación "ex lege" que exigiría examinar primero si el legado dispuesto en la memoria testamentaria es o no válido pues, no siéndolo, carecería de toda trascendencia el debate relativo a quien debería hacerlo efectivo.

CUARTO.- Recurso de casación

En el primer motivo de casación, admitido en razón a la cuantía del asunto, se denuncia al amparo del art. 477, 1 de la LEC, la infracción del art. 107 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña que regula las memorias testamentarias.

El precepto indicado establecía que "Las memorias testamentarias firmadas en todas sus hojas por el testador, que aludan a un testamento anterior, valdrán como codicilo, cualquiera que sea su forma, con tal que se demuestre o reconozca en cualquier tiempo su autenticidad y reúnan, en su caso, los requisitos formales exigidos por el testador en su testamento.

No obstante, en las memorias testamentarias sólo podrán ordenarse disposiciones referentes a dinero que no exceda de la vigésima parte del caudal relicto, y a joyas, ropas y ajuar doméstico "

Para llegar a la correcta interpretación de la norma cabe indagar los antecedentes de esta figura en el derecho histórico y en el derecho civil de Cataluña.

La institución de las cédulas testamentarias aparece como una institución consuetudinaria cuya finalidad era mantener la intimidad del testador en cuanto al nombre del heredero.

Según la doctrina más autorizada y a diferencia del derecho castellano las memorias testamentarias como negocio jurídico de últimas voluntades no tuvieron nunca un gran arraigo en Cataluña.

Por el contrario en el derecho de Castilla, y por la imposibilidad de conocer a tiempo la voluntad del testador respecto de su funeral y sufragios las memorias testamentarias eran muy utilizadas, llegándose a generalizar su uso durante la segunda mitad del siglo XIX de tal forma que dieron lugar a múltiples litigios y discusiones al constituir verdaderos testamentos aformales. De este modo se hizo patente a los juristas la necesidad de delimitar el ámbito y finalidad de las memorias al punto que se creó una opinión contraria a su propia existencia que cristalizó en su supresión en el Código Civil de 1889 donde se reconocía únicamente el testamento ológrafo al que se asimilaron las memorias en el art. 672.

La razón por la que el uso de las memorias en Cataluña fue limitado la explican los autores en función de la existencia de otros instrumentos jurídicos que permitían conseguir las mismas finalidades que con aquellas, como la herencia de confianza, o la conservación notarial de los testamentos cerrados y los medios extrajudiciales para darlos a conocer.

En todo caso, las memorias testamentarias aparecen en el Proyecto de Apéndice de 1930 y en el Anteproyecto de Compilación de 1955 con un redactado similar según el cual las memorias testamentarias firmadas por el testador que aludan a un testamento anterior o posterior a la fecha de aquellas tendrán fuerza obligatoria, cualquiera que sea su forma, con tal que se demuestre su autenticidad.

Sin embargo, en el Proyecto de Compilación de 1959, la regulación de las memorias era ya mucho más restrictiva exigiéndose que fuesen posteriores al testamento y restringiendo su contenido al limitarse su objeto exclusivamente a las disposiciones referentes a dinero y bienes determinados propios del testador que consistan en mobiliario, joyas, ropas y ajuar doméstico. El proyecto fue modificado en su tramitación en Cortes dando como resultado una redacción todavía mas estricta, al exigirse ahora que las memorias fuesen firmadas en todas sus hojas por el testador, y limitando más su contenido que quedaba reducido a legados de dinero en determinada cuantía, a joyas, ropas y al ajuar doméstico.

El motivo del cambio sufrido, según Faus i Condomnines, no tuvo su origen en un precedente anterior sino en "la necesidad de que no se utilicen las memorias para disponer de una parte importante de la herencia, ni sean instrumentos de que se valgan los testadores para buscar indemnidades fiscales, sino mas bien un sistema para distribuir ropas, muebles y recuerdos de familia ..." que los cambios de voluntad de los testadores en estas materias obligarían a frecuentes variaciones de los testamentos.

En el Código de Sucesiones publicado por Ley 40/1991 de 30 de diciembre, se mantuvo en el art. 123 , párrafo segundo el contenido limitado de las memorias testamentarias aunque se añadió la posibilidad de contener disposiciones de moderada importancia a cargo de los herederos o de los legatarios así como un tercer párrafo conforme al cual también se podía disponer en las memorias la donación de órganos, la incineración o la forma del entierro.

En el Libro IV de Sucesiones del Código Civil de Cataluña en cuanto al contenido de los actos sucesorios, se flexibiliza, ampliando el objeto de las memorias testamentarias, que pueden contener ahora disposiciones que no excedan del 10% del activo hereditario, en vez del 5% que establecía el art. 123 del Código de Sucesiones (art. 421,21 Libro IV del CCat .), pero sin que sea posible incluir en ellas disposiciones de inmuebles o de otros objetos de notable valor.

QUINTO.- La Sentencia de segunda instancia como había hecho la primera declara la nulidad de la memoria testamentaria realizada por el testador en el año 1973 por contravenir el art. 107 de la Compilación al disponerse en ella legados de elevada cuantía como serian los del bien inmueble objeto de la litis.

Estima el recurrente al desarrollar su recurso que no existe disposición legal alguna que obligue a decretar la nulidad radical de la memoria.

Pues bien contrariamente a lo que se afirma son aplicables a las memorias testamentarias extralimitadas, tanto el art. 242 Compilación que declara nulos los testamentos o codicilos que no se correspondan con alguno de los tipos regulados en la Compilación como en virtud de lo dispuesto en el art. 6,3 del CC conforme al cual son nulos de pleno derecho los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas salvo que las leyes ordenen un efecto distinto para el caso de contravención.

En el supuesto que nos ocupa si ciertamente podría discutirse la validez de las disposiciones sucesorias contenidas en la memoria que no incurriesen en los excesos cuantitativos o cualitativos antes expuestos, lo cierto es que el contenido de la memoria analizada en orden a la disposición que nos ocupa es claramente contraria a la prohibición contenida en el art. 107, vulnerando tanto la letra como el espíritu y finalidad del precepto que antes se ha relatado.

La instrumentalización de la voluntad testamentaria en un medio no apto e inadecuado para ello comporta su nulidad radical al no disponer la norma un efecto distinto para el caso de contravención. Ese tipo de nulidad es insubsanable e imprescriptible y no convalidable posteriormente conforme al brocardo "quod nullum est nunquam producit effectum et non potest tractu temporis convalescere" ( STS de 26-1-1988, 12-7-2007 ó 5-11-2009) razón por la cual (STS de 20-11-2001 ) es inoperante para eludir la sanción legal de reproche máximo la propia conducta o los actos propios del heredero, que si bien produciría efectos sanatorios en los supuestos de anulabilidad, no los produce en los casos de nulidad radical al reconocerse a ésta carácter de orden público, que se sobrepone a los intereses privados de las partes como sería en este caso soslayar las exigencias de publicidad de las disposiciones testamentarias por las que se transmitan bienes de elevado valor como es el caso del inmueble objeto de legado en la memoria discutida.

La tesis del recurrente obligaría a que los Tribunales amparasen, contra el criterio legal, cualquier tipo de disposición sucesoria contenida en las memorias testamentarias por la sola voluntad del causante o de su heredero o de los beneficiarios, obviando el contenido limitado de esta figura, que tanto antes como ahora (tras la promulgación del Libro IV del CCCat) solo es apta para disponer de bienes de moderado valor.

Corrobora lo expuesto la regulación más próxima a la Compilación realizada en el Código de Sucesiones de 1991 que distinguía con claridad en el art. 125 en relación con el art. 128, las nulidades no convalidables de los negocios testamentarios - testamentos, codicilos y memorias testamentarias- por no corresponder a alguno de los tipos previstos en el Código o bien por carecer de los requisitos y formalidades exigidos en los mismos, de los actos testamentarios nulos por otras causas.

De igual forma esta Sala se ha pronunciado ya en relación con los efectos de la declaración de nulidad aplicable a las memorias extralimitadas en la sentencia TSJC de 16-1-1995 en la que se aborda la cuestión relativa a la inaplicación de los principios del favor testamenti o de la conservación de los negocios jurídicos conforme a la cual la ".... Memòria Testamentària ... en el dret català es caracteritza precisament per la limitació i la tipificació del seu contingut, ja que conforme al segon paràgraf de l' art, 107 de la Compilació del dret civil de Catalunya de 1960 , aquí aplicable, atesa la data de l'instrument, 5 de novembre de 1982, (que avui és l' art. 123 del Codi de successions per causa de mort del Dret civil de Catalunya de 30 de desembre de 1991 ) en les Memòries testamentàries solament «poden ordenar-se disposicions referents a diners que no ultrapassin la vintena part del cabal relicte, i a joies, robes i parament de la casa»; i és ben patent (ningú ho posa en dubte) que l'important llegat de l'«Obra Pictòrica» esmentada ultrapassa palesament de tots aquests continguts amb els quals li hagués estat possible operar amb validesa; i com que en el dret català no és, doncs, legalment correcte que una Memòria testamentària contingui actes de disposició com el que determina la qüestionada, ordenant el llegat esmentat, que s'extralimita àmpliament el que pot ésser el contingut d'una memòria d'aquesta classe, és patent la seva nul·litat, com encertadament ha declarat i decidit la Sentència impugnada que, per tant, hem de respectar ja que, com bé diu la de 1a Instància (fonament jurídic cinquè acceptat per la sentència contra la qual es recorre) la declarada ineficàcia de la Memòria Testamentària per raó de la seva extralimitació, no és pas subsanable intentant evidenciar la real i autèntica voluntat del causant, perquè aquesta voluntat, per haver estat legalment rellevant i haver pogut ser objecte d'interpretació hauria d'haver cristal·litzat d'una manera correcta i adequada, i sols si concorre aquest pressupòsit formal inexcusable, podria entrar-se en la tasca d'interpretació de la voluntat; però com que el pressupòsit formal inexcusable aquí no hi és, és procedent desestimar el 1r motiu de cassació que, com hem dit, denunciava vulneració de la voluntat del testador."

No cabe argumentar que el supuesto de hecho de la STSJC del año 1995 es radicalmente diferente al de autos, toda vez la nulidad de los actos jurídicos contrarios a la ley tanto puede invocarse por vía de acción como de excepción y en el caso presente desde el momento en que se presenta la demanda para exigir lo que estiman los actores quedaba por entregar del legado dispuesto en la memoria testamentaria, y se oponen los demandados por estimar inválida la obligación contenida en la disposición testamentaria, es completamente comparable a lo que en su día fue enjuiciado, sin que a ello obste como luego se verá la doctrina de los actos propios y sin que sea posible tampoco reducir la entrega a la cantidad que no exceda de la vigésima parte del caudal relicto, al referirse dicha limitación a los legados dinerarios y tratarse de un bien inmueble el que nos ocupa.

También carece de relevancia que los demandados no hubiesen alegado antes la nulidad de la memoria testamentaria pues es ahora cuando se produce la reclamación judicial del legado.

Se argumenta también en el recurso que esta Sala ha considerado meramente anulables las memorias testamentarias extralimitadas en la sentencia de TSJC 9-6-1997 al rechazar declarar de oficio la nulidad de una memoria testamentaria en la que se habían dispuesto ciertos legados dinerarios en favor de los nietos del causante.

Sin embargo, no se comparte la argumentación del recurrente pues en aquella ocasión, la cuestión relativa a la nulidad de la memoria había sido planteada por vez primera en el recurso de casación toda vez que el pleito versaba sobre reclamación de legados y de legítima siendo la cuestión nuclear discutida si los legados dinerarios contenidos en la memoria testamentaria, ya cobrados por sus destinatarios, debían o no ser imputados a la legitima reclamada en el pleito.

En todo caso la Sentencia de la Sala fue acorde con la reiterada doctrina legal, STS de 28 de febrero de 2.008 , que no admite conocer en casación de cuestiones nuevas no aducidas por las partes en los escritos alegatorios; y, que es nueva la aportación de hechos ( STS de 22 de abril de 1.992 y 27 de noviembre de 2.000 ) cuando la contraparte no tiene oportunidad procesal de alegar y probar sobre ellos, así como la invocación de preceptos que, por vincular la consecuencia jurídica que establece a un supuesto de hecho distinto, su aplicación produzca alteración de la causa de pedir, pues otra cosa significaría desconocer los principios de preclusión e igualdad entre las partes, con indefensión de la otra ( Sentencias de 20 de septiembre de 1.994, 4 de octubre de 1.996 y 13 de julio de 1.999 ).

Ello incluye la acción de nulidad que conforme establece la STS 23-3-2009 : "Resulta obvio que este tipo de planteamiento progresivo de problemas debe ser considerado incompatible con los principios procesales antes expuestos y, además, con la función que corresponde a la primera instancia en el proceso. Y, también, que el mismo no puede ser tolerado, ni siquiera por el hecho de que la sanción jurídica en que la nulidad consiste tenga naturaleza originaria, absoluta e insanable, ya que lo que se trataría necesariamente de determinar, previamente, es si el supuesto de hecho litigioso coincide o no con el prohibido por la norma sancionadora y para ello era necesaria que la demandante hubiera podido alegar y probar al respecto."

En ningún momento pues afirma la Sentencia de 1997 que la extralimitación de la memoria produzca los efectos de la nulidad relativa.

SEXTO.- Tampoco resulta de aplicación la doctrina de los actos propios, que por otro lado no cita como vulnerada, en los casos de actos jurídicos nulos al no admitir como se ha dicho convalidación, subsanación o confirmación. Así ha venido pronunciándose la doctrina del TS, siendo de citar, entre infinidad de Sentencias, la clásica de 21 de junio de 1932 y las de 13 de mayo de 1963; 25 de junio de 1966; 9 de julio de 1984 y 15 de octubre de 1985 y la de esta Sala que en la Sentencia de 16-1-1995 ya citada, en relación con los actos vinculantes dijo:

"....però és que a part d'això, el motiu esmentat hauria de desestimar-se també en el fons, perquè l'hereu universal ha de respectar, certament, les disposicions per causa de mort del seu causant sempre i que s'ajustin als preceptes del dret successori; i pot i no acceptar-les si no és així; que és el que s'esdevé en aquest cas, en el qual la disposició del llegat de l'Obra Pictòrica en la Memòria Testamentària és nul·la radicalment, i en proclamar-ho així, l'hereu i la sentència contra la qual es recorre no infringeixen cap principi legal ni jurisprudencial, sinó que, ben al contrari, els hi donaren just acompliment, i per tant es procedent rebutjar l'últim motiu del recurs i, en conseqüència, tot ell."

SÉPTIMO.- En el segundo motivo del recurso de casación se invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 1089 del CC y la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo expuesta en Sentencias de 30-9-1975, 17-10-1975 y 20-11-1992 , sobre la fuerza vinculante de las declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de obligaciones.

Pues bien, sobre no haber sido planteada esta causa de pedir en el escrito de demanda ni en el escrito de apelación por lo que se trataría de una cuestión nueva no admisible en casación al tener que ser resuelta "per saltum", lo cierto es que el motivo se sustenta en los actos propios del causante de los demandados Sr. Vicente cuando reconoció la validez de la memoria testamentaria y pagó lo que los actores consideran solo una parte del valor dinerario del legado, comprometiéndose a pagar una nueva cantidad si se resolvían los problemas financieros de la empresa, pues ya se ha rechazado que sea operativa tal doctrina cuando se trata de actos radicalmente nulos, por lo que sin perjuicio de que las acciones de repetición no fueran procedentes, tampoco obligan a los herederos a darles cumplimiento al no ser eficaces en aquello que no llegó a cumplirse ( art. 1306 CC por analogía).

De otra parte, las Sentencias que cita el recurrente se refieren todas ellas a promesas unilaterales cuya única fuente de obligación era la voluntad de una de las partes cuando según el documento de 27 de diciembre de 1994, el compromiso Sr. Vicente siempre era sobre la base de lo previsto en la memoria testamentaria, declarada nula por comprometer el ordenamiento jurídico al contravenir una norma prohibitiva. El documento de 1994 no podría servir tampoco para transformar una obligación inexigible en una deuda exigible aún cuando hubiese sido reconocida con independencia de su origen.

OCTAVO.- No obstante rechazarse ambos recursos habida cuenta la controversia jurídica suscitada no se impondrán las costas del recurso extraordinario por infracción procesal ni del de casación ( art. 394 y 398 LEC ).

Por todo lo expuesto

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

DESESTIMAR los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por Joaquín , Andrea , Salvador , Juan Miguel , Guadalupe , Tamara y Consuelo , Eleuterio , Purificacion , Juan , Begoña y Secundino , Mariola , Alfredo y Adelina , Gabriel , Nicolas , Loreto , María Inés , Eva , Carlos Alberto y Sagrario , Braulio y Gervasio contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2010 dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su rollo de apelación núm. 419/09 , la cual se confirma íntegramente, sin expresa imposición de las costas causadas ante esta Sala y con pérdida de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 154/2010