Sentencia CIVIL Nº 697/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1575/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA OVIEDO
SENTENCIA: 00697/2020N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731 RGL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0017469
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001575 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007212 /2018
Recurrente: BANKINTER, S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Juan María y Debora
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A 697/20
Ilmos Magistrados:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7212/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1575/2019, en los que aparece como parte apelante
BANKINTER S.A, representado por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido
por el Abogado D. JOSÉ LUIS FONT BARONA, y como parte apelada Juan María y Debora , representados
por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, bajo dirección letrada de NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia 3215/19 con fecha 24 de junio de 2019, en el procedimiento ORDINARIO 7212/18 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de las cláusulas relativas a los gastos e intereses de demora, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes. 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo. 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 759,12 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de pago y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 13 de marzo de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia, interpone recurso de apelación la parte demandada cuestionando, exclusivamente, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en lo relativo a los gastos de tasación y, asimismo, la restitución de estos gastos. Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme el criterio de la recurrida.



SEGUNDO.- Entrando a conocer entonces de la declaración de nulidad de la cláusula quinta incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de noviembre de 2.010, a cuyo íntegro contenido nos remitimos, impone al prestatario de un modo generalizado todos los gastos e impuestos, incluidos los de tasación del inmueble.

Sentado lo que antecede, desde que por acuerdo de 25 de mayo de 2.017 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se dio competencia exclusiva pero no excluyente (acuerdo posterior determinó que también fuera excluyente) a determinados órganos judiciales para el conocimiento de litigios acerca de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantía inmobiliaria en los que el prestatario fuera una persona física, designando al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo para el Principado de Asturias y las apelaciones frente a sus resoluciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Asturias, se ha ido estableciendo criterios determinados para afrontar estos litigios con apoyo esencial en las sentencias del tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, de 15 de marzo de 2.018 y 23 de enero de 2.019. Doctrina a la que nos remitimos, por estar citada la de la primera, extensamente, en la sentencia recurrida, y que se reitera en otras posteriores.

Ciertamente, con base en tal doctrina, en el concreto supuesto de autos, debe entenderse que la cláusula litigiosa de repercusión de gastos es una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no es objeto de negociación individual -no se practica prueba alguna que acredite la negociación de tal cláusula- y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, la declaración de abusividad que se solicita y consiguiente expulsión del contrato.

Ahora bien, dicho esto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo. Quiere decirse con ello que, en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida. Precisión esta que ya se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2.018 y 23 de enero de 2.019, antes citadas.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la condena a abonar los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos en las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2.019, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'.

Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos de tasación que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto, que es lo que hace la sentencia recurrida.

En definitiva, es procedente desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 7212/2018, la que se confirma, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.