Sentencia CIVIL Nº 694/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 430/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000430/2018
NIG: 3800642120160003386
Resolución:Sentencia 000694/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000188/2017-00
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Caixabank SA; Abogado: Miriam Campelo Gutierrez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
Apelante: Everardo ; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Teresa ; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)
Magistrados
Dª. María Paloma Fernández Reguera
D. Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 2 DE ARONA, en
los autos núm. 269/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad de cláusulas abusivas y
reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Everardo y DOÑA Teresa , representados

por el Procurador don Guillermo Leopoldo Medina Pérez y dirigidos por la Letrado doña Silvia Camejo Alarcón,
contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por
la Letrado doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
siendo Ponente la Magistrado doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Lara Etelvina López Jiménez dictó sentencia el treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo Leopoldo Medina Pérez en nombre y representación de D. Everardo y Dª. Teresa contra CAIXABANK, S.A. y, en su consecuencia: DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación contenida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de diciembre de 2.002, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicble del 3,75%.

CONDENO a la entidad financiera a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades en concepto de interés que se han abonado indebidamente en virtud de la estipulación impugnada y cobrado en exceso desde el período de vigencia del contrato hasta la fecha que se quede sin efecto la referida cláusula, más los intereses legales devengados.

CONDENO al pago de las costas procesales a la parte demandada. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia estima la demanda y declara nula, por abusiva, con las consecuencias restitutorias y legales solicitadas, la cláusula número tercera bis (tipos de interés variable), en tanto fija un límite mínimo al interés variable pactado, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27 de diciembre de 2002.

Recurre la entidad bancaria, quien reitera los alegatos de su contestación a la demanda para mantener la validez de la citada cláusula, y solicitar que los efectos de la nulidad no se retrotraigan al momento de la contratación.

La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por ser sus fundamentos acordes a la doctrina jurisprudencial elaborada en el análisis y estudio de la cláusula cuya nulidad se declara de acuerdo a los hechos acreditados mediante la documental aportada.



TERCERO. -Respecto a la conocida como cláusula suelo, el recurrente funda su alegato en el error en la valoración de la prueba documental practicada, único medio empleado a fin de acreditar la información que se afirma dada a la actora. Lo cierto es que la documental aportada si bien sirve para afirmar el primer criterio de transparencia, el denominado control de incorporación, legibilidad y claridad en la redacción del texto, no sirve, sin embargo, para superar el control material o de transparencia reforzada, que se impone en este tipo de contratos bancarios, y al que se refiere la doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 17 de julio de 2019 ROJ: STS 2503/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2503 , al decir: 'Examen de fondo del recurso. Control de incorporación y material o de transparencia reforzada. La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material, exigiendo el primero de ellos, aplicable tanto en la contratación entre empresarios y profesionales como con consumidores, que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. En este sentido, la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez'. En definitiva, como señala la sentencia del Pleno de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo ,, '[...]en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'. Mediante el control de incorporación se intenta, pues, comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente ( SSTS 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero).

Es por ello que, en el caso litigioso enjuiciado por la precitada sentencia 314/2018, se consideró que la condición general impugnada se había incorporado correctamente al clausulado contractual, '[...] porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés aplicable', en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC' Ahora bien, en la contratación con consumidores, junto a dicho control de incorporación, es necesario que la condición general impugnada supere el control adicional de contenido, que hemos llamado material o de transparencia reforzada, el cual, como ha declarado reiteradas veces esta Sala, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril ). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018).

Constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), la que viene entendiendo que: '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'. De la misma forma la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap.

49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En consecuencia, no cabe apreciar el recurso pues ciertamente, con la documental aportada, no cabe estimar que la actora, al momento de la contratación, hubiese sido informada de forma clara y suficiente de las consecuencias económicas reales de un elemento tan esencial al contrato como era su interés remuneratorio, lo que no cabe deducir ni de la información precontractual dada en la oficina bancaria, ni menos aún en la notaría.



CUARTO.- Impugnado también el efecto atribuible a la nulidad de la cláusula suelo contractual cláusula cabe recoger el criterio ya reiterado por la Sección 4ª de esta Audiencia, SAP, Civil sección 4 del 26 de junio de 2019 ROJ: SAP TF 1207/2019 - ECLI:ES:APTF:2019:1207 , dando respuesta al recurso y en orden a la confirmación de la resolución recurrida: 'Mayor fundamento cabría conferir a la otra alegación del recurso, referente a los efectos restitutorios derivados de declaración de nulidad de la citada cláusula conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC , pues esos efectos ya habían sido fijados por el Tribunal Supremo mediante doctrina sentada en la sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , en el sentido de que únicamente procedería la restitución de intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 . La sentencia apelada, sin embargo, se aparta de ese criterio, que no aplica, y considera que los efectos deben retrotraerse el momento inicial de la aplicación de la cláusula, de modo que las cantidades que deben restituirse no son solo las percibidas desde la fecha de la segunda sentencia citada, sino la totalidad de las cobradas desde el inicio del contrato. 2. Naturalmente, si la sentencia apelada se aparta y no aplica la doctrina del Tribunal Supremo (doctrina que si bien no tiene la categoría de fuente directa del Derecho, sí tiene la significación que le corresponde según el art. 1.6 del Código Civil de complemento del ordenamiento jurídico), parece lógico atribuir un claro fundamento al recurso que, justamente, pretende la aplicación de esa doctrina jurisprudencial establecida; y ello porque, como ha mantenido esta Sección en ocasiones anteriores, 'cualquiera que sea su criterio desde un punto de vista jurídico doctrinal, debe atenerse al seguido por ese Alto Tribunal por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial -que es un principio constitucionalmente relevante de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española - y también por el respeto que a esta Sección le merecen las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad' 3. Lo que ocurre es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 21 de diciembre de 2016 (posterior a la fecha de la sentencia impugnada y a la de interposición del recurso), ha venido a corregir el criterio mencionada del Tribunal Supremo por estimarlo contrario a la normativa europea de consumidores, y ha venido a corroborar el criterio de la sentencia de primera instancia, que retrotrae los efectos restitutorios al momento inicial del contrato. Por tanto, la aplicación del principio de la interpretación del ordenamiento estatal conforme a la normativa europea según las resoluciones del TJUE, obliga a dar prioridad al criterio mantenido por este Tribunal, lo que lleva consigo la desestimación de este otro motivo del recurso.



QUINTO. - Desestimado el recurso de apelación, procede la condena del recurrente al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez en nombre y representación de CaixaBank, S.A.

2º.-Confirmar la sentencia dictada el 31 de octubre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 269/2016.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.