Sentencia CIVIL Nº 693/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 427/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000427/2018
NIG: 3803842120160000719
Resolución:Sentencia 000693/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000318/2017-00
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Basilio ; Abogado: Maria Iluminada Amador Amador; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
Apelado: Alicia ; Abogado: Maria Iluminada Amador Amador; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; Abogado: Julio Perez Padron; Procurador: Claudio Jesús García
Del Castillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)
Magistrados
Dª. María Paloma Fernández Reguera
D. Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 4 DE LA LAGUNA,
en los autos núm. 242/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y reclamación de

cantidad y promovidos, como demandante, por DON Basilio y DOÑA Alicia , representados por la Procuradora
doña Giulia Feliziani Gil y dirigidos por la Letrado doña María Iluminada Amador Amador, contra la entidad
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador don Claudio García del Castillo y dirigida por
el Letrado don Julio Pérez Padrón, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo
Ponente la Magistrado doña María del Carmen Padilla Márquez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Pilar Olmedo López dictó sentencia el quince de marzo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Emma González Canino en nombre y representación de D. Basilio y de D.ª Alicia y declaro la nulidad de pleno derecho de la estipulación que fija el límite mínimo a las revisiones del tipo de interés aplicable contenidas en la cláusula tercera bis del contrato de 16 de enero de 2009, debiendo proceder a su eliminación manteniendo la vigencia el resto del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la LGDCU. Se condena a la entidad a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la aplicación de la misma, debiendo fijar ( en un momento posterior) la diferencia entre los intereses abonados en virtud de la aplicación del suelo y los que se hubieran pagado sin la existencia de dicho límite a la variación de tipos de interés en su límite inferior. Todo ello, con expresa condena a los intereses desde cada uno de los pagos que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Con expresa condena en costas a la parte demandada.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estima la demanda que, declara la nulidad, con las consecuencias legales y restitutorias interesadas, de la cláusula que limita el interés variable inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 16 de enero de 2016 por los actores, y aún vigente entre las partes litigantes, es recurrida por la demandada, quien, reiterando su contestación a la demanda, alega el error en la valoración de la prueba practicada manteniendo el necesario conocimiento por los prestatarios de la cláusula denunciada y sus efectos, e impugna las consecuencias atribuidas a la nulidad de la cláusula conforma a la jurisprudencia que invoca. Los apelados se oponen al recurso e instan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que deben darse por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, debiendo mantenerse la correcta valoración e interpretación del conjunto de la prueba que de forma objetiva, imparcial y lógica realiza el juzgador de instancia, sin que pueda acogerse la versión necesariamente interesada de la recurrente. En definitiva, es cierto que los actores interesaron ante la entidad la contratación del préstamo no de forma personal sino en la denominada 'Oficina Directa', para lo cual previamente habían suscrito el 'contrato de operativa', y la utilización de tal medio permite acceder al contenido del préstamo por escrito; es, igualmente, cierto que incluso hubo varias peticiones, que recibieron cada una su respuesta, no obstante, de ello no cabe afirmar una negociación de las cláusulas 'No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario', STS, Civil sección 991 del 08 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 3903/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3903; y, en lo que nos interesa, por demás, es también cierto que, en todas las ofertas, se establece el límite mínimo al interés variable.

La cuestión litigiosa se centra en el hecho de que el citado límite que como última frase se añade al dato de la Revisión Anual de Interés, en la información precontractual carece de la relevancia gráfica suficiente y necesaria para servir a destacar que se está contratando un préstamo a un interés variable con un límite mínimo que lo hace fijo en un determinado tramo de la variación del índice de referencia. Y de igual forma, en los documentos contractuales el citado límite se inserta de forma residual sin destacar su efectiva incidencia sobre el elemento esencial del contrato que es su precio. En consecuencia, es por ello que la sentencia recurrida afirma que la cláusula no cumple el control de inclusión que es exigible a la controvertida cláusula. Sentado ello, de igual forma, no se aprecia que la cláusula supere el control de transparencia material habida cuenta de que, precisamente, ante el tipo de contratación 'a distancia' no cabe afirmar, ni se acredita, por no obrar las conversaciones telefónica en los autos, cuál fuera la información destacada sobre el límite que se pactaba, y ni siquiera, si se explicaba el funcionamiento y la repercusión económica del mismo. En consecuencia, y siguiendo los criterios jurisprudenciales reiterados para analizar la validez de una 'cláusula suelo' desde la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no cabe estimar que, en el presente caso, «la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».



TERCERO. - En relación a los efectos de la nulidad declarada de la cláusula tercera bis) 4 de la escritura analizada, baste con reproducir la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 24 de febrero de 2017 ROJ: STS 477/2017 - ECLI:ES:TS:2017:477, para establecer los mismos y su fundamento: 'Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Desestimación del recurso de casación. 1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980). Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10). Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C- 446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ). 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .' Procediendo, en consecuencia, la desestimación de tal motivo del recurso.



CUARTO. -Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Claudio García del Castillo en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A.

2º.-Confirmar la sentencia dictada el 15 de marzo de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 242/2016.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.