Sentencia CIVIL Nº 692/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 10/2020 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549468

FAX: 935549568

E-MAIL: mercantil8.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120128002391

Concurso abreviado 363/2012-Sección tercera: determinación de la masa activa 363/2012-Incidente concursal Resolución contracto por incumplimiento ( art. 162 LC ) 10/2020 D

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Procedimentos concursales

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4171000010001020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona

Concepto: 4171000010001020

Parte concursada: Juan, EXCAVACIONS OSONA S.A.

Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Ignacio Lopez Chocarro

Abogado:

Administrador Concursal: Leon

SENTENCIA Nº 692/2021

En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.

SSª. Ilma. D. Roberto Niño Estébanez, Magistrado-Juez del juzgado de lo mercantil núm. 8 de Barcelona, ha conocido del incidente concursal núm. 10/2020- D, dimanante del procedimiento de concurso núm. 363/2012 -D, seguido respecto de la sociedad de capital 'EXCAVACIONS OSONA, S.A.', sobre acción social de responsabilidad y nulidad contractual, con vista oral y pública, en el que han intervenido, con la postulación procesal arriba referenciada, como parte demandantela administración concursal, integrada por D. Leon; y como partes demandadasD. Juan y la sociedad de capital deudora 'EXCAVACIONS OSONA, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO.-La administración concursal, integrada por D. Leon, ha interpuesto demanda incidental contra D. Juan y la sociedad deudora 'EXCAVACIONS OSONA, S.A.' (en adelante sólo 'la deudora', 'la concursada' o 'la sociedad deudora'), en la que ejercita acción social de responsabilidad y acción de nulidad contractual; y tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, concluye solicitando se dicte sentencia que declare que:

1. La venta del retablo representando la coronación de la Virgen María que D. Juan facturó a la deudora por importe de 995.000 euros en fecha de 21 de enero de 2008, fue simulada absolutamente o subsidiariamente lo fue de forma relativa ocultando esa venta una dación en pago de deuda.

2. La compensación de deuda a cargo de D. Juan por importe de 995.000 euros el 21 de enero de 2008, sin causa o subsidiariamente con causa en la dación de un retablo valorado en 100.000 euros o subsidiariamente en 250.000 euros, es un acto contrario a la ley o realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo como administrador social.

3. La dejación del derecho a reclamar la mencionada deuda a cargo de D. Juan durante diez años por importe de 995.000 euros o subsidiariamente por importe de 895.000 euros o subsidiariamente por importe de 745.000 euros, es un acto contrario a la ley o realizando incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo como administrador social.

4. D. Juan, como administrador es civilmente responsable de los daños caudados por los anteriores ilícitos.

Y condene a D. Juan y a la sociedad deudora a estar y pasar por la primera declaración y a D. Juan a estar y pasar por la segunda, tercera y cuarta declaraciones anteriores.

Y condene a D. Juan a resarcir los daños causados a la sociedad deudora por su ilícita actuación y/u omisión, en la cantidad de 995.000 euros (por haberse declarado que la simulación fue absoluta); o subsidiariamente (por haberse declarado que la simulación fue relativa o para ocultar la dación del retablo en pago de aquélla); en la cantidad de 895.000 euros (por haberse valorado el retablo en 100.000 euros); o subsidiariamente en la cantidad de 745.000 euros (por haberse valorado el retablo en 250.000 euros).

SEGUNDO.-La demanda incidental fue admitida a trámite y dentro del plazo legal las partes demandadas presentaron por separado sendos escritos de contestación a la demanda, mediante los que se opusieron expresamente a la totalidad de las pretensiones materiales deducidas en su contra en el presente incidente.

TERCERO.-Una vista oral y contradictoria tuvo lugar el pasado veintisiete de julio, en la que comparecieron todas las partes del incidente y en la que se practicaron los medios de prueba tributarios de inmediación admitidos. Las partes formularon conclusiones orales y el incidente quedó así concluso y visto para sentencia.

CUARTO.-Siglas utilizadas en la presente resolución:

TRLSC, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

CC, Código civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

TRLC, Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

LC, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

SAP, sentencia de Audiencia Provincial.

Secc., sección.

CCCat, Código civil de Cataluña.

QUINTO.-A los efectos del artículo 211.2LEC se hace constar que en la tramitación del presente incidente concursal se han observado las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo procesal para dictar la presente sentencia, que ha sido excedido por razón de la sobrecarga de trabajo que padecen los doce juzgados de lo mercantil de Barcelona, que al día de la fecha sólo disponen como medida de refuerzo una comisión de servicio sin relevación de funciones para la resolución de ciertos juicios verbales de transporte aéreo de pasajeros, amén del preceptivo despacho diario de los asuntos concursales y de los de tramitación preferente hasta el día 31 de diciembre de 2021 a que se refiere el artículo 9 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de hechos relevantes

Los hechos más relevantes para contextualizar y resolver el presente incidente concursal se pueden resumir como sigue:

1. La sociedad de capital 'EXCAVACIONS OSONA, S.A.' es una sociedad de capital, de nacionalidad española, que fue constituida por tiempo indefinido en fecha de 6 de febrero de 1982. Está inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona. Tuvo principalmente por objeto social la construcción y realización de obra, pública y privada, y extracción de arena, de acuerdo con el artículo 2 de sus estatutos.

2. En fecha de 21 de enero de 2008 el capital social de la deudora estaba dividido en 2000 acciones, de las que D. Juan era el propietario de 1.500 acciones, representativas del 75% del capital social; y el 25% restante del capital social pertenecía por mitad a D. Rodolfo, titular en dicha fecha de 250 acciones; y D. Rubén, propietario de otras 250 acciones.

3. En fecha de 21 de enero de 2008 D. Juan era administrador único de la concursada y adeudaba a ésta una suma dineraria por importe de 1.046.392, 45 euros.

4. En fecha de 21 de enero de 2008 tuvo lugar una junta general extraordinaria y universal de la deudora, en el domicilio social de ésta, en la que estuvieron presentes los tres socios de la misma -el codemandado D. Juan, D. Rodolfo y D. Rubén-, quienes por unanimidad acordaron, entre otras cosas, que la deudora compraba a D. Juan un retablo barroco de la escuela castellana de los Siglos XVII-XVIII denominado 'La coronación de la Virgen María' por un precio de 995.000 euros, que no fue abonado por la concursada sino que -presuntamente- se imputó al pago de la deuda que D. Juan mantenía con la compañía, de forma que su deuda con está quedaba así reducida a la cifra de 51.392, 45 euros (documento núm. 1 de la demanda incidental). Con igual fecha D. Juan emitió a la deudora la factura núm. NUM000 (núm. de cliente NUM001), en donde consta el concepto de la venta del retablo referido (documento núm. 2 de la demanda incidental). El precio de la compraventa se fijó de acuerdo con la tasación realizada, a petición de D. Juan, por D. Jose Ignacio, perito judicial de antigüedades, datado en Barcelona en fecha de 14 de enero de 2008, que lo valoró en un millón de euros.

5. El referido retablo, denominado la 'Coronación de la Virgen', es un retablo de madera tallada, policromada y dorada, perteneciente a la escuela castellana de los Siglos XVI-XVII, de autor anónimo, con unas medidas de 360x230x55 cm. La escena central del retablo representa la coronación de la Virgen, con Dios Padre y Cristo rodeados de ángeles. En la parte superior aparecen Santiago, San Pedro y San Juan, y en la base San Joaquín, Santa Ana y Jesucristo. Queda enmarcado por dos columnas cubiertas por hojas de parra y racimos. En el panel principal la Virgen es coronada por Cristo y Dios Padre. El primero aparece representado con una túnica dorada y bordada de motivos florales sosteniendo una cruz dorada en su mano derecha, mientras alza la izquierda para sostener la corona sobre la cabeza de María. Dios Padre aparece vestido con una túnica oscura, también bordada con flores, y sobre ella un manto similar al de Cristo. Apoya su mano izquierda sobre un orbe. Tras las figuras se observa un paisaje pintado con querubines sobre el cielo y un alto horizonte con árboles de copa redondeada.

6. En fecha de 2 de mayo de 2012 la deudora solicitó la declaración de concurso voluntario, cuyo conocimiento correspondió al juzgado de lo mercantil núm. 8 de Barcelona, que la declaró en situación de concurso mediante auto de 16 de mayo de 2012, dando lugar a la incoación del procedimiento de concurso núm. 363/2012-D, del que dimana el presente incidente.

7. La administración concursal hizo constar en su informe, bajo el epígrafe '8. Posibles acciones de reintegración, anulación, rescisión o similares', en síntesis, que: (i) la compraventa del retablo litigioso quedaba fuera del objeto social de la deudora; (ii) el vendedor del retablo había sido D. Juan, que además era accionista mayoritario y administrador único de la compañía; (iii) el precio de la compraventa del retablo se había fijado con fundamento en la tasación realizada por D. Jose Ignacio, que lo valoró en un millón de euros y a quien la administración concursal le solicitó un razonamiento suplementario de su tasación que se concretó en un anexo de 5 de junio de 2012; y (iv) después del 21 de enero de 2008 el retablo permaneció en el mismo sitio en el que se encontraba antes de su venta, en la edificación conocida como 'Casal de Mont-Rodón', propiedad de D. Juan.

8. Este juzgado aprobó la propuesta anticipada de convenio presentada por la deudora mediante sentencia de 31 de enero de 2013, frente a la que no se dedujo oposición, y que devino firme al no ser recurrida en apelación ni ser objeto de impugnación judicial alguna.

9. En fecha de 21 de marzo de 2018 la deudora solicitó la apertura de la fase de liquidación concursal por imposibilidad de cumplimiento de convenio, que fue acordada mediante auto de 27 de marzo de 2018. La administración concursal, una vez rehabilitada en su cargo, presentó propuesta de plan de liquidación el 18 de mayo de 2018, que fue aprobado mediante auto, que devino firme, en fecha de 27 de junio de 2018.

10. En cumplimiento del plan de liquidación judicialmente aprobado y a fin de proceder a la venta del retablo controvertido, la administración concursal, de entre varias posibles firmas de subastas que fueron puestas en conocimiento del concurso, contrató los servicios de la firma de subastas 'Subasta Real', nombre comercial con el que gira en el tráfico la sociedad 'OPEN AUCTIONS, S.L.', representada por D. Marco Antonio. Dicha empresa llevó a efecto la subasta del retablo a las 18:30 horas del día 28 de enero de 2019, con un precio de salida de 250.000 euros, que concluyó sin pujas, con un total de nueve ofertas a la baja, siendo la más alta de 100.000 euros. A pesar de esta oferta, el retablo no fue vendido por discrepancias sobre la forma de pago de dicho precio con el interesado en el retablo.

11. Al día de la fecha, el retablo permanece aún en el 'Casal de Mont-Rodón', propiedad de D. Juan.

SEGUNDO.-Posición procesal de las partes del incidente

12. Mediante la demanda incidental que ha interpuesto, la administración concursal ejercita, acumuladamente y en pie de igualdad, una acción social de responsabilidad frente a quien fue administrador único de la deudora, D. Juan, con fundamento en el artículo 132.1 TRLC; y una acción de nulidad respecto del contrato de compraventa del retablo controvertido de fecha 21 de enero de 2008, por simulación absoluta o subsidiariamente por simulación relativa, frente a D. Juan y la concursada.

13. La administración concursal considera, en resumida síntesis, que la referida compraventa del retablo discutido, celebrada en fecha de 21 de enero de 2008 entre la concursada y su administrador único D. Juan, es nula por razón de simulación absoluta -y por tanto sería contrato sin causa- o por razón de simulación relativa -pues disimularía una dación en pago encubierta para la cancelación ilícita de una deuda del Sr. Juan en perjuicio de la concursada-, que habría originado un daño económico emergente al patrimonio de la concursada por razón de haberse fijado en la compraventa un precio incorrecto del retablo, que a lo más sería de 250.000 euros -que fue el precio de salida de la subasta que se realizó en fecha de 28-1-2019- o de 100.000 euros -que fue la oferta más elevada que se obtuvo en dicha subasta-, amén de no haberse formalizado en documento público dicho contrato de compraventa, que tampoco se habría consumado por falta de entrega posesoria del retablo, que tras su presunta venta permaneció en el mismo inmueble propiedad de D. Juan en el que se encontraba con anterioridad; a lo que habría que anudar el daño económico emergente causado por D. Juan a la deudora por haber permitido, con infracción del deber legal de diligencia, la extinción por razón de prescripción de la acción de reclamación del precio compensado por importe de 995.000 euros, con fundamento en el artículo 121-20 CCCat.

14. D. Juan, a cuyo escrito de contestación a la demanda se adhirió íntegramente el de la concursada, ha alegado en su descargo, también en apretada síntesis, que: (i) el contrato de compraventa del retablo fue real; (ii) no existe exigencia legal de que el contrato de compraventa de bienes muebles se haya de formalizar en documento público ni exigencia legal de la transmisión posesoria del bien mueble vendido; (iii) la propiedad del retablo se transmitió a la concursada en fecha de 21-1-2008, a cuyo nombre ha estado desde esta fecha, como lo reflejaría el hecho de que la compraventa referida fue contabilizada en las cuentas anuales de la concursada desde el ejercicio 2008 e incluido en el correspondiente impuesto de sociedades; (iv) el contrato de compraventa del retablo y su tasación fueron validados por la administración concursal, que habría incurrido en un retraso desleal en el ejercicio de la acción social de responsabilidad pues tuvo conocimiento de esta compraventa desde el momento en que aceptó el cargo, amén de que la administración concursal nunca solicitó el traslado del retablo a otra ubicación; (v) los socios acordaron por unanimidad la celebración de este contrato de compraventa en la junta general extraordinaria y universal de 21 de enero de 2008, en la que el voto de D. Juan no fue determinante y además, por unanimidad, los socios decidieron desde esta fecha que el retablo permaneciera en el 'Casal Mont-Rodón' a título de depósito; y (vi) la concursada decidió comprar el retablo como 'valor refugio' en un contexto de crisis económica además de por razones de beneficio fiscal derivado de una exención tributaria por compra de obras de arte.

15. En los escritos de contestación a la demanda -como momento procesal preclusivo- no se ha realizado alegación sobre la eventual extinción por razón de prescripción de las acciones ejercitadas por la administración concursal, ni sobre el cómputo del plazo legal para el ejercicio de éstas, motivo por el que nada diremos aquí al respecto por elementales razones de congruencia, pues todas las cuestiones atinentes a la prescripción no pueden ser apreciada de oficio.

TERCERO.- Sobre la acción social de responsabilidad ejercitada por la administración concursal

16. A la acción social de responsabilidad se refiere, con carácter general, el artículo 236 TRLSC, cuyo primer apartado establece que '(l)os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales'. Y precisa el apartado segundo del precepto: 'En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general'.

La acción social de responsabilidad está regulada de forma más concreta en el artículo 238 TRLSC, que configura una acción que puede ser ejercitada por la propia sociedad, que es en principio la titular de la acción, previo acuerdo de la junta general, que 'puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día'. Los artículos 239 y 240 TRLSC también legitiman a los socios y a los acreedores de la sociedad que, en tal caso, litigarán en nombre propio, pero en interés de la sociedad, es decir, la acción tiene por finalidad recomponer el patrimonio social.

No obstante lo anterior, en situaciones de concurso de acreedores debemos acudir al artículo 132TRLC - art. 48 quáter LC-, cuyo primer apartado establece que '(d)eclarado el concurso, corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; contra la persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados'.

Como nos enseña la SAP Barcelona, Secc. 15ª, núm. 23/2019, de 9 de enero( ECLI:ES:APB:2019:28), según jurisprudencia constante, para que sea exigible la responsabilidad de los administradores sociales es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; (ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; (iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; (iv) que la sociedad sufra un daño; y (v) que exista relación de causalidad entre el comportamiento activo o pasivo del administrador y el daño -nexo causal de antijuridicidad-.

En igual sentido dice la SAP Barcelona, Secc. 15ª, 1024/2020, de 3 de junio( ECLI:ES:APB:2020:4464), que es necesario que comportamiento del administrador haya generado un daño al patrimonio social y que tal daño resulte imputable a quien lo realizado en su condición de administrador.

17. Sobre la causa de los contratos dispone el artículo 1274CC que '(e)n los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor'. Añade el artículo 1275CC que '(l)os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'. Y el artículo 1276CC establece que '(l)a expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita'.

18. Aplicado lo anterior de forma específica al contrato de compraventa, en éste la causa no la integra sólo el precio pactado, sino también para el comprador la entrega de la cosa ( STS, Sala de lo Civil, núm. 746/2009, de 13 de noviembre, FJ 7º in fine; ECLI:ES:TS:2009:7212).

19. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para fundamentar y exteriorizar nuestro juicio de inferencia, que habrá de concluir con la estimación sustancial de las pretensiones materiales deducidas en la demanda incidental. No obstante, antes de continuar, debemos realizar la siguiente precisión con fundamento en el artículo 218.1LEC. La administración concursal ha ejercitado acumuladamente en su demanda incidental dos acciones, que podemos denominar acciones principales, en la medida en que ambas han sido ejercitadas en pie de igualdad y no de forma jerarquizada -una acción de nulidad contractual y una acción social de responsabilidad-. Este planteamiento es jurídicamente razonable y conforme a Derecho, pues son acciones compatibles entre sí para cuyo ejercicio está activamente legitimada la administración concursal ( arts. 71- 73LEC). Sin embargo, y dadas las concretas circunstancias del caso presente, consideramos que en rigor la acción que constituye el objeto del presente incidente es la acción social de responsabilidad, en la que resulta subsumida la acción de nulidad contractual, pues ésta -y en particular sus efectos- constituyen uno de los presupuestos de prosperabilidad de la acción social de responsabilidad, como es la generación de un daño al patrimonio de la compañía, pues este daño se concreta en la celebración misma de un contrato de compraventa nulo por precio de 995.000 euros sin entrega posesoria de su objeto.

20. En fecha de 21 de enero de 2008, en la que se celebró el tantas veces citado contrato de compraventa del retablo litigioso, D. Juan era el administrador único de la concursada y además su socio mayoritario, propietario del 75% del capital social. Por tanto su voto era absolutamente determinante para la adopción de toda clase de acuerdos sociales. Como administrador único debió haber desempeñado su cargo con la lealtad de un representante fiel, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. La infracción de este deber de lealtad determina no sólo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227 TRLSC). En cumplimiento de este deber legal de lealtad, el Sr. Juan debió haber evitado entrar en situaciones de conflicto de interés con la concursada (art. 228.e/ TRLSC), y en particular debió haberse abstenido de realizar una compraventa con la deudora de casi un millón de euros que distaba mucho de ser una operación ordinaria y de escasa relevancia, que era ajena por completo a su objeto social; y que conllevó su enriquecimiento personal -por reducción de deuda- en perjuicio de la concursada mediante el uso de activos sociales con un evidente fin privado (art. 229.1.a/ y c/ TRLSC, entre otros supuestos). Es decir: la compra del retablo propiedad del Sr. Juan por la deudora entrañó un evidente conflicto de interés que debió ser comunicado por el Sr. Juan -como administrador único- a la junta de socios e incluido en la memoria, para su votación y análisis específico, y que debió haber llevado al Sr. Juan, por elementales razones de diligencia, a haberse abstenido de votar en dicha junta general extraordinaria y universal de 28 de enero de 2008. En este punto nos encontramos ya con una infracción de una obligación legal cometida por el Sr. Juan a título de administrador único de la concursada.

21. Resulta jurídicamente reprochable que los codemandados hayan alegado en su descargo el hecho de que la compra del retablo fue acordada unánimemente por todos los socios. Este argumento de descargo parece desconocer el tenor del transcrito artículo 236.2 TRLSC, que está precisamente previsto para supuestos de 'autocontratación' y 'autocartera', pues el hecho de que el acuerdo lesivo -contrato de compraventa- fuera autorizado por la junta general de socios no exonera de responsabilidad al Sr. Juan, en el que concurría la nada desdeñable condición de propietario del 75% del capital social y administrador único. Los acuerdos de la junta no pueden servir nunca como causa de exoneración de la responsabilidad de los administradores, pero sí pueden ser tenidos en cuenta para valorar la conducta de los administradores en cuanto al cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo ( STS, Sala de lo Civil, núm. 732/2014, de 26 de diciembre; ECLI:ES:TS:2014:5724). Nos encontramos ante un escenario de autocontratación en el que el Sr. Juan dolosamente infringió el deber legal de evitar situaciones de conflicto de interés con la compañía mercantil por él administrada, que originó un efectivo daño económico emergente al patrimonio social de ésta, que trasciende ahora a la comunidad de pérdidas en que se fundamenta el concurso, y que bien parece habría pasado desapercibido de no ser por la diligencia de la administración concursal una vez aquélla fue declarada en situación de concurso de acreedores. Hemos constatado la existencia de varios hechos objetivos y no controvertidos que en su conjunto considerados permiten colegir la existencia de dolo, o cuando menos culpa grave, en el comportamiento del Sr. Juan como administrador único que fue de la concursada, en concreto y sin perjuicio de su desarrollo posterior: (i) fue él y no la junta de socios -a la que nada comunicó al respecto- quien encargó días antes de la venta la elaboración de una tasación que valoró el retablo en un precio muy próximo a la cifra de la deuda que el Sr. Juan mantenía con la compañía el 21-1-2008; (ii) el Sr. Juan no se abstuvo de votar en la junta de socios que acordó la compraventa ni tomó en consideración que dicha compraventa nada tenía que ver con el objeto social de la compañía; (iii) continuó poseyendo a título de dueño el retablo después de la compraventa, pues permaneció en un edificio de su propiedad, de donde no se ha movido aún; (iv) como administrador único de la deudora no observó la diligencia de documentar dicha transacción siquiera en documento privado y se limitó a emitir una factura en su condición de vendedor.

22. Debemos ahondar en la dudosa fiabilidad de la tasación inicial del retablo realizada a instancia del Sr. Juan por el perito D. Jose Ignacio en fecha de 14-1-2008. El Sr. Jose Ignacio, perito de arte y antigüedades, reconoció durante su interrogatorio en la vista oral que, sin conocer la autoría del retablo, realizó dicha tasación basándose únicamente en las fotos que le envió el Sr. Juan y que no efectuó un examen in situdel retablo, que valoró en un millón de euros. A pesar de que manifestó que no conoce personalmente al Sr. Juan y de que negó haber recibido ninguna sugerencia para fijar el precio, no nos ha pasado desapercibido y nos resulta a todas luces sintomático, que en fecha de 21-1-2008 el Sr. Juan mantenía con la concursada una deuda de 1.046.392, 45 euros y que la tasación del retablo hecha por el Sr. Jose Ignacio fuera de un millón de euros, es decir, que realizó una tasación representativa del 95, 56% de dicha deuda, si bien fue rebajada ligeramente por el Sr. Juan a 995.000 euros De la sola lectura de esta tasación -a la que el propio Sr. Jose Ignacio negó durante su interrogatorio la condición de dictamen pericial- se concluye sin dificultad que es una mera y breve descripción superficial, portadora a lo más de superficiales referencias históricas, de las características generales del retablo, que carece de un razonamiento mínimamente sólido y de fundamento científico. Buena prueba de esta falta de solidez fue la aclaración que le fue solicitada por la administración concursal en recha de 5 de junio de 2012 tras la declaración del concurso, que se limitó a añadir que '(l)a tasación que consta en el informe que indicamos de un millón de euros (1.000.000), es en base a la importancia de la pieza, a su calidad y que en el mercado del arte es muy poco habitual encontrar piezas barrocas en manos privadas de esta importancia, ya que estos retablos se hallan en las iglesias y parroquias' -documento núm. 5 de la demanda incidental-. Sin embargo nada dijo el Sr. Jose Ignacio en este documento anejo por qué la pieza era importante, cuál era su calidad y por qué es poco frecuente encontrar piezas de esta naturaleza en el mercado del arte. Este exiguo documento (o anexo) es de todo punto insuficiente para justificar un precio tan elevado y sobre todo tan alejado del precio de mercado, como finalmente se puso de manifiesto tras la realización de la subasta del retablo el 28 de enero de 2019. Sobre este punto, de cuántos dictámenes periciales disponemos en el presente incidente, atribuimos mayor fuerza probatoria al dictamen realizado por D. Matías, por la solidez de su razonamiento y grado de conclusividad, tanto en el dictamen cuanto en las respuestas ofrecidas durante el examen oral y contradictorio del mismo en la vista oral a la luz del principio de inmediación, con quien compartimos las críticas fundadas realizadas respecto tanto de la tasación del Sr. Jose Ignacio cuanto del dictamen del Sr. Pascual, ambos peritos generalistas, que no son expertos académicos ni disponen de los conocimientos suficientes para acreditar la autoría del retablo. El Sr. Matías destaca, entre otros hechos, dos hechos objetivos no controvertidos que nos parecen muy relevantes: (i) la ausencia de referente económico en el mercado que justifique el precio de un millón de euros del Sr. Jose Ignacio o de más de un millón de euros que sostiene el Sr. Pascual; y (ii) la ausencia de documentación técnica y científica que acredite la autoría del retablo y su carácter de único de tales características a nivel mundial. En relación con el primero de estos aspectos, debemos acudir de nuevo al resultado de la subasta realizada en 2019: el precio de salida fue de 250.000 euros y la oferta más elevada fue de 100.000 euros. Este es el precio que el mercado ha dado al retablo, que nada tiene que ver con el sostenido por los peritos de los codemandados.

23. La compraventa del retablo, por lo expuesto, es ilícita por cuanto careció de causa, pues, como también antes expusimos, según constante jurisprudencia, en los contratos de compraventa la causa no sólo está integrada por el precio sino también por la entrega de la cosa vendida. En este orden de cosas, otro hecho objetivo relevante, cuando menos un indicio objetivo periférico, es la ausencia de entrega del retablo a la deudora, pues el retablo permaneció en poder del Sr. Juan a título de dueño después de la venta. Se ha sostenido por los codemandados que la deudora carecía de las instalaciones necesarias para guardarlo con las debidas condiciones de seguridad y limpieza, lo cual no era óbice para que la deudora hubiese intentando ubicar el retablo en otro inmueble que no fuera sus propias instalaciones. Tampoco resulta jurídicamente admisible el argumento de descargo conforme al cual los socios acordaron que el Sr. Juan lo mantuviera en depósito, pues no consta ningún acuerdo social al respecto y además en relación con un acuerdo social de esta clase, de haber existido, el Sr. Juan, por los mismo motivos que venimos de exponer, habría debido abstenerse para no incurrir en una situación de conflicto de interés con la compañía, amén de que en tal situación, por mor del artículo 1768CC, dicho contrato perdería el concepto de depósito para convertirse en un préstamo o comodato, contrato del que también habría debido abstenerse el codemandado Sr. Juan. Sin embargo nada de esto consta en el incidente: ni acuerdo social relativo al depósito ni contrato alguno sobre el depósito, préstamo o comodato. En definitiva, la falta de entrega del retablo es un hecho objetivo más que prueba la ausencia de causa en el contrato de compraventa del retablo, que por tal motivo es nula de pleno de Derecho e ilícita y carente de efecto jurídico alguno. Esta compraventa nula de pleno Derecho es el daño económico, real y efectivo, causado al patrimonio social de la deudora, primero, y al concurso, después, que la acción social de responsabilidad ejercitada por la administración concursal pretende reparar, sin perjuicio de otros daños causados por comportamientos también ilícitos del Sr. Juan en su condición de administrador único que lo fue de la concursada, como el relativo al haber permitido la extinción por razón de prescripción de la acción de reclamación del precio de tal compraventa nula, como expresamente invoca la demanda incidental.

24. Tampoco resulta válidamente eficaz el argumento de descarto opuesto por las partes codemandadas relativo al retraso desleal por la administración concursal en el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Las partes codemandadas no parecen haber tomado en consideración las elocuentes observaciones y reservas que al respecto realizó la administración concursal en su informe del año 2012, epígrafe 8, antes referido, en el que puso de manifiesto que dicha compraventa nada tenía que ver con el objeto social de la concursada, el hecho de que el vendedor fuera la misma persona que ostentaba la condición de administrador único y accionista mayoritario de la concursada, la falta de justificación suficiente de un precio tan elevado y la ausencia de entrega del retablo. En el momento en que se declaró el concurso, mediante auto de 16 de mayo de 2012, ya no le era posible a la administración concursal ejercitar una acción de reintegración concursal para dejar sin efecto la compraventa del retablo, a pesar de que conllevó un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa del concurso, dada la limitación temporal de dos años (art. 226 TRLC), pues la compraventa que esta sentencia declara nula se celebró en fecha de 21-1-2008. A ello hay que anudar la celeridad con la que se aprobó la propuesta anticipada de convenio presentada por la concursada, mediante sentencia de 31 de enero de 2013, sin que se dedujera oposición, impugnación o apelación contra la misma. Y una vez aprobado el convenio cesaron los efectos de la declaración de concurso, con el consiguiente cese en su cargo de la administración concursal. A todo ello hay anudar, como indica acertadamente la administración concursal, que la inclusión del retablo en el inventario del concurso no es relevante a estos efectos, pues es de sobra conocido que el inventario del concurso no confiere título traslativo del dominio a quien no lo tiene, pues ni crea ni extingue derechos( STS, Sala de lo Civil, núm. 558/2018, de 9 de octubre ). Fue precisamente al abrirse la fase de liquidación concursal a petición de la deudora cuando la administración concursal tomó conocimiento pleno de los hechos generadores de responsabilidad, una vez se subastó el retablo con el resultado que ya hemos indicado: el mercado fijó el precio del retablo en tan solo 100.000 euros. Finalmente, la demanda incidental de la que trae causa esta sentencia fue registrada en fecha de 24 de enero de 2020, teniendo en cuenta que el último correo electrónico obrante en el incidente enviado por el responsable de la firma de subastas, D. Marco Antonio, relativo al fracaso de la venta del retablo, data del día 26 de abril de 2019. No creemos, en definitiva, que la administración concursal haya incurrido en retraso desleal alguno en el ejercicio de las acciones aquí analizadas, sino todo lo contrario, creemos que ha actuado de forma diligente durante todo el devenir rituario del concurso.

25. Es por todo lo que venimos de exponer por lo que procede estimar en términos sustanciales la demanda incidental, toda vez que procede estimar la acción social de responsabilidad, en la que resulta subsumida la acción de nulidad contractual, por cuanto D. Juan, como administrador social único que fue de la concursada, desatendiendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo, infringió con dolo o culpa grave el deber legal de lealtad e incurrió en un conflicto de interés al haber realizado con la deudora, que era tanto como realizarlo consigo mismo, un contrato de compraventa de un bien mueble de su propiedad que nunca entregó a la deudora y que siguió poseyendo a título de dueño, basado en una tasación confeccionada a su instanciaad hoccon el fin ilícito de cancelar una deuda por importe de 995.000 euros que mantenía con la sociedad. La ausencia de causa del contrato de compraventa conlleva su nulidad de pleno Derecho y la restitución recíproca de prestaciones, que en el caso presente, dado que el retablo permanece en poder de D. Juan, se concreta en condenar a éste a que restituya y abone a la concursada, y por tanto a la masa activa del concurso, la suma dineraria de 995.000 euros. Esta cantidad devengará el interés legal ordinario desde la fecha de interposición de la demanda incidental (24-1-2020), con arreglo al artículo 1101CC, hasta la fecha de esta sentencia; y desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago devengará el interés del artículo 576LEC. Dado que la concursada no reclamó al Sr. Juan la devolución del precio de la compraventa del retablo, se ha opuesto expresamente a la demanda incidental y además y en todo caso la junta de socios de la misma autorizó la compraventa del retablo que aquí declaramos nula de pleno Derecho, habrá de ser igualmente condenada a estar y a pasar por las anteriores declaraciones, en particular la relativa a la nulidad de pleno Derecho del contrato de compraventa del retablo, en el que intervino como parte compradora.

CUARTO.-Costas procesales de primera instancia

26. La estimación sustancial de las pretensiones materiales deducidas en la demanda incidental conlleva que las costas procesales de la primera instancia de este incidente hayan de ser impuestas a las partes demandadas, de acuerdo con el criterio objetivo general del vencimiento, y serán inmediatamente exigibles una vez sea firme la presente sentencia cualquiera sea el estado del concurso (art. 542.1 TRLC).

Fallo

ESTIMOsustancialmente las pretensiones materiales deducidas en la demanda incidental que ha dado lugar a la formación del presente incidente concursal, interpuesta por la administración concursal, integrada por D. Leon, y en consecuencia, DECLARO:

1º. La nulidad de pleno Derecho, a todos los efectos legales, del contrato de compraventa celebrado entre D. Juan y la sociedad concursada 'EXCAVACIONS OSONA, S.A.' en fecha de 21 de enero de 2008, que tuvo por objeto el retablo descrito en el apartado quinto del fundamento jurídico primero de la presente sentencia, por carecer de causa.

2º. Que D. Juan, como administrador social único que fue de la concursada, que intervino como comprador y vendedor en la referida compraventa del retablo celebrada en fecha de 21 de enero de 2008, infringió con dolo o culpa grave, el deber legal de lealtad por incurrir en una situación de conflicto de interés con la concursada.

Y en consecuencia:

1. CONDENOa D. Juan a que restituya y pague a la sociedad concursada 'EXCAVACIONS OSONA, S.A.' la suma dineraria de novecientos noventa y cinco mil euros (995.000 euros). Esta cantidad devengará el interés legal ordinario desde la fecha de interposición de la demanda incidental (24-1-2020), con arreglo al artículo 1101CC, hasta la fecha de esta sentencia; y desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago devengará el interés del artículo 576LEC.

2. CONDENOa D. Juan y a la sociedad concursada 'EXCAVACIONS OSONA, S.A.' a estar y a pasar por las anteriores declaraciones y a que abonen las costas procesales de la primera instancia de este incidente concursal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella cabe interponer recurso de apelación sin efectos suspensivos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, en el plazo de veinte días hábiles, previo abono del depósito y tasas que en su caso resulten legalmente exigibles.

Así por ésta mi sentencia, que se llevará al libro de su clase y testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.