Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 70/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00069/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0003545
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000295 /2018
Recurrente: Eloy
Procurador: FERNANDO QUIÑOA RICO
Abogado: XAIME DA PENA GUTIERREZ
Recurrido: BBVA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 69/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000295 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000070 /2019, en los que aparece como parte demandante-apelante, Eloy , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO QUIÑOA RICO, asistido por el Abogado D. XAIME DA PENA
GUTIERREZ, y como parte demandada-apelada, BBVA S.A, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SAMUEL TRONCHONI
RAMOS, sobre NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO Y RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 21-11-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Quiñoá Rico, en nombre y representación de D. Eloy , contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo que figura en la estipulación 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 2 de noviembre de 2009.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.135,31 euros, que corresponde a 940,74 euros de principal y 194,57 euros de intereses.

Sin imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Eloy mantiene con BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. un préstamo hipotecario contraído en los términos de la escritura pública de 2 de noviembre de 2009. Su demanda contra el banco prestamista tiene por objeto la declaración de nulidad, por falta de transparencia y consiguiente abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión periódica desde que dejó de regir el interés fijo inicial, cláusula que estableció un suelo del 1,75% nominal anual; el préstamo está referenciado al EURIBOR a un año, con diferencial de 0,80 puntos. A la referida petición declarativa anudó la actora, con carácter principal, la de condena de la demandada a la ' devolución (...) de las cantidades cobradas en exceso al aplicar la citada cláusula, con los intereses legales devengados y la expresa imposición de costas' . La demanda no cuantifica la reclamación dineraria.

2. La entidad financiera demandada se allanó parcialmente a la demanda, tanto en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula combatida como a la devolución de la suma percibida en exceso en aplicación de la limitación, que cifró en 940,74 € de principal y otros 194,57 € de intereses. Solicitó la no imposición de costas.

3. Tras la celebración de la audiencia previa el 21 de noviembre de 2018, el Juzgado dictó a continuación sentencia mediante la que declaró la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés de la escritura de 2 de noviembre de 2009 y condenó a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.135,31 €, con el desglose descrito en el escrito de allanamiento, en vista de la conformidad de la actora con el cálculo hecho por el banco. La sentencia no hizo especial imposición de costas.

4. El recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Eloy versa exclusivamente sobre el pronunciamiento de costas, considerando en síntesis que el allanamiento precedido de una reclamación extrajudicial no atendida dirigida a la entidad demandada debe conllevar la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, conforme a las reglas generales de la LEC y las específicas del RD- Ley 1/2017.



SEGUNDO.- El allanamiento de la entidad demandada. Costas de la primera instancia .

5. Aun cuando el escrito de la entidad demandada califica su allanamiento a la demanda como parcial, lo cierto es que abarca íntegramente las pretensiones declarativa y restitutoria de la demanda, bien que, como en la demanda no se cuantificaba el principal reclamado, ABANCA limitaba inicialmente su conformidad al importe resultante de los cálculos realizados por sus propios servicios (1.135,31 €). En todo caso, en el acto de la audiencia previa la parte demandante mostró su conformidad con la suma calculada y ofrecida, con lo que el allanamiento debe ser considerado como total y no parcial.

6. Sostiene el apelante que la demanda está precedida en varios meses de una reclamación extrajudicial dirigida al servicio de atención al cliente de BBVA y sobre la que no obtuvo respuesta, razón por la cual el allanamiento de la entidad demandada no debe impedir la imposición de costas en vista de su mala fe.

7. El documento nº. 3 de la demanda al que alude la apelante es la copia sellada de una reclamación escrita dirigida por el Sr. Eloy al Servicio de Atención al Cliente de BBVA en la que, sin identificar el préstamo por su fecha, importe o número, solicita que se reconozca la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y se le haga devolución de las sumas abonadas en exceso. El sello que acredita la recepción de la reclamación con fecha 8 de mayo de 2017 identifica, sin embargo, a ABANCA Corporación Bancaria, de lo que se sigue que si realmente existió una reclamación previa dirigida a BBVA con virtualidad para poner en marcha el procedimiento previsto en el artículo 3 del RD Ley 1/2017 el documento aportado no es, desde luego, copia o recibo de ella.

8. El allanamiento no implica reconocimiento de hechos sino aquietamiento a una pretensión (en este sentido, STS 925/2005, de 18 de noviembre ), y no hay ni en el escrito de contestación a la demanda ni en el de oposición al recurso reconocimiento expreso de la realidad de una reclamación extrajudicial, ni de su contenido y de su fecha. El tratamiento que corresponde a una situación de esta naturaleza es, por lo tanto, el que regula el artículo 4. 2, letra a), del RD-ley 1/2017 : puesto que el allanamiento es en realidad total y no parcial, y la demanda no está precedida de un procedimiento extrajudicial de reclamación ( artículo 3) al que haya acudido el consumidor, se ha de considerar que no concurre mala fe en el allanamiento de la entidad demandada a los efectos previstos en el artículo 395. 1, párrafo segundo, de la LEC . Luego, el pronunciamiento de la sentencia apelada, que decide no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia, es correcto y debe ser confirmado.



TERCERO .- Costas y depósito 9. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, al desestimarse íntegramente el recurso de apelación ( artículo 398. 1 de la LEC ).

10. Se decretará la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eloy contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña , que confirmamos íntegramente.

Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.