Sentencia CIVIL Nº 683/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 217/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 217/2016-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1367/2014 del Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4)

S E N T E N C I A Nº 683/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de compra de obligaciones subordinadas nº 1367/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), a instancia de D/Dª . Simón y Dª . Marisa , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O

Que estimando la demanda interpuesta don Simón y doña Marisa contra CAIXA D'ESTALVIS CATALUNYA, S.A., actualmente CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar la nulidad de los contratos suscritos relativos a la adquisición de obligaciones subordinadas descritos en la demanda, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 21.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia y el importe obtenido por la conversión y venta de acciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Se imponen las costas causadas a la parte demandada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, para ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Llévese certificación literal de la presente a los autos de su razón y archívese el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª .SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de las partes, sentencia y recurso

En la demanda rectora del procedimiento, presentada por don Simón y doña Marisa contra CATALUNYA BANC, S.A., se ejercitó acción de nulidad o anulabilidad por concurrencia de error/dolo como vicios del consentimiento en los contratos de compra de obligaciones subordinadas en fecha 5 de junio de 2007, 12.000 euros, 28 de enero de 2008, 6.000 euros, y 6 de octubre de 2008, otros 3.000 euros, 21.000 euros en total. Peticionaron la declaración de nulidad/ de tales contratos de compra y lo actuado con posterioridad, y la condena de la demanda a la restitución de prestaciones ex art.1303 CC . De modo subsidiario, se ejercitó acción de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones de la parte demandada, y también de reclamación de daños y perjuicios contra la demandada. Solicitaron la imposición de costas a la demandada, en todos los casos.

Partieron los actores de alegar que el actor trabajó como ajustador mecánico desde los 8 años, y está jubilado en la actualidad; la actora trabajó durante un tiempo como dobladora, luego se dedicó a las tareas del hogar, también jubilada. Alegaron que ambos eran de escasos conocimientos financieros, siendo su nivel de estudios primarios., de 79 y 73 años. Alegaron que eran clientes de la demandada desde hacía años, desde la implantación de Caixa d'Estalvis de Catalunya en la ciudad de Mataró. Que su perfil era de clientes ahorradores, minoristas, conservadores y que el capital aportado para dicho producto era el producto de los ahorros conseguidos a lo largo de su vida, queriendo destinarlo a cubrir sus necesidades cotidianas básicas, y cualquier posible contingencia o contrariedad que pudiera depararles el futuro.

Alegaron que les fue vendido el producto como seguro y rentable, pero que no les informaron de que era un producto complejo y de alto riesgo, confundiendo a los actores, además de no ajustarse su contratación a su perfil conservador ni al objetivo del ahorro, de tal manera que hubo un asesoramiento deficiente y equívoco de inversión en la conclusión de los contratos.

Alegaron que en todo momento llevó la iniciativa la entidad en cuanto a los distintos traspasos de la cuenta de ahorro a la adquisición de deuda subordinada. Se les manifestó solamente las ventajas del producto, hasta el extremo de confundirles haciéndoles creer que contrataban operaciones bancarias de depósito a plazo fijo, incluso mejoradas a las tradicionales que ya poseían. Tampoco se les entregó ningún folleto informativo o tríptico, presentando a la firma los contratos de adhesión impresos por la entidad y sin posibilidad de negociación.

Que los demandantes tuvieron conocimiento de la pérdida de valor y volatilidad del capital por los extractos recibidos a partir de 2012, así como de las características y riesgos del producto por las informaciones aparecidas en los medios de comunicación, confirmados posteriormente por la entidad financiera.

Tras aludir a la recompra de las obligaciones subordinadas y su canje por acciones de la demandada, impuesto por el FROB, y a su posterior venta al FGD,

Alegaron que medió error esencial sobre la sustancia de la cosa u objeto del contrato y dolo contractual en el banco por ofrecer ese producto a sus clientes, como sustento de la acción de anulabilidad, con los efectos legales consiguientes, sin restitución de las acciones transmitidas al FGD, por aplicación del art. 1.307 del Código Civil .

Subsidiariamente se refirieron a dicha acción de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones legales del banco, y de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil .

La demandada se opuso en la contestación, partiendo para ello de alegar la caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso de cuatro años, según parece, aunque no tuvo en cuenta la STS de 12.1.15 , todavía no dictada entonces.

Seguidamente, alegó que los actores no podían ejercitar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, porque vendieron libremente las acciones de la demandada al FGD y no son ya titulares de las mismas; los actores no poseían ya la cosa objeto del contrato ni podrían restituir, en su caso, lo que habían vendido, sin ser un supuesto de pérdida de la cosa ex art.1307 CC , todo lo cual suponía la confirmación tácita del contrato de compraventa de títulos cuya nulidad interesan, e integraba actos propios de los demandados.

En cuanto a la información facilitada, alegó que la parte actora tenía información suficiente para conocer lo que estaba contratando, la demandada dio la información suficiente y actuó con diligencia. Alegó que la demandada no asumió la función de asesora financiera de los actores. En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, negó la existencia de nexo causal entre la actuación de la demandada al tiempo de la contratación y lo que se señala como daño. Solicitó la condena en costas de la parte actora.

En la sentencia dictada, es acogida la acción de anulabilidad (nulidad relativa) ejercitada por la parte actora, y se acordó la restitución de prestaciones. Tras hacer referencia a la naturaleza de las participaciones preferentes y de los contratos de deuda subordinada, se alude en términos generales al error como vicio del consentimiento, error esencial, a partir de la jurisprudencia sobre la materia. A continuación, se pasa a examinar la excepción de caducidad de la acción, que no es apreciada, en aplicación de la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 .

Se señala que no consta probado que la demandada advirtiese a los actores de las condiciones, interés, vencimientos y características del producto contratado, ni que documentalmente conste que la demandada pusiese de manifiesto a los actores la incoherencia de contratar el producto ofertado, de alto riesgo.

Se motiva que la normativa reguladora del mercado de valores exige un especial deber de información a las empresas autorizada para actuar en ese ámbito, que corresponde a la entidad bancaria demostrar el cumplimiento de ese deber de información, conforme a las reglas de la facilidad y disponibilidad probatoria, y que no consta acreditado en este caso; se añade que la iniciativa para contratar partió siempre de la demandada, y que es apreciable error esencial y excusable en razón de la falta de información prestada. Se niega que haya habido confirmación tácita del contrato por el hecho de haber venido percibiendo los intereses/rendimientos, como tampoco en razón de la venta de las acciones al FGD, que tampoco integra actos propios de los actores. Se declara la anulabilidad de las suscripciones y se acuerda la restitución de prestaciones, con condena a la demandada a devolver la cantidad invertida, más los intereses legales devengados desde la fecha de las compras de los títulos, minorando los intereses abonados, a determinar en ejecución de sentencia. Y las costas son impuestas a la demandada.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación. La apelante impugna en su recurso la totalidad del fallo de la sentencia. Como cuestiones planteadas en esta alzada determina las siguientes: 1.- Improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error consensual cuando la actora ha vendido posteriormente el bien objeto de dicho negocio jurídico; imposibilidad de restituir los títulos a la apelante, pues se transmitieron al Fondo de Garantía de Depósitos; 2.- Acreditación del vicio del consentimiento: la carga probatoria de la información y la información facilitada a la actora; 3.- Sobre la condena en costas.

Los actores se oponen al recurso.

SEGUNDO.-Improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error consensual cuando la actora ha vendido posteriormente el bien objeto de dicho negocio jurídico. Imposibilidad de restituir los títulos a la apelante, pues se transmitieron al Fondo de Garantía de Depósitos

1.- Partimos de la referencia de la apelante, en algún otro pleito similar, a que el elevado número de títulos-valores que venían emitiéndose en el tráfico mercantil condujo a que constasen como anotaciones en cuenta de los derechos que se incorporan, y a que, en el ámbito de la distinción entre capital social y patrimonio, las obligaciones subordinadas forman parte del patrimonio de la entidad, alega que la acción de nulidad ejercitada no lo es respecto del título mismo, sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa, como es el caso.

Reitera la apelante que la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, los cuales relaciona con la confirmación del contrato y con los actos propios, y apoya su argumentación en diversos pronunciamientos de Audiencias Provinciales.

Se comparten al respecto los argumentos contenidos en la sentencia recurrida sobre el particular, y se está a lo ya resuelto en casos anteriores por esta sección de la Audiencia (por ejemplo, rollo 524/2014 ) acerca de que 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , como reconoció la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 , que señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

La reciente STS, Sala Primera, de 6 de octubre de 2016 reitera el criterio al respecto del Alto Tribunal, negando la confirmación del contrato y la aplicación de la doctrina de los actos propios:

'1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post :

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC .'

En definitiva, conforme a esos argumentos, no podemos considerar extinguida la acción de nulidad relativa que tuvo éxito en la instancia, no siendo de aplicación el art. 1.309 del Código Civil , al no haber sido confirmados válidamente dichos contratos, sino que la venta, tras el canje obligado administrativamente para ambas partes, fue fruto de la situación angustiosa en que se encontraron los actores tras la paralización del mercado secundario con la tenencia de unos títulos valores que no cotizaban en mercado alguno, y, por tanto, no tenían prácticamente ningún valor.

2.- En cuanto a la imposibilidad de restituir las acciones por su venta al FGD, como alegó la actora y realizó la sentencia apelada, la cuestión se resuelve perfectamente en el art. 1.307 CC , equiparando la jurisprudencia la pérdida física a la jurídica, pues, en definitiva, se tratan de puras anotaciones contables, de tal manera que, por subrogación real, los actores restituyen el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Esa fórmula, usada en la sentencia apelada en congruencia con la petición de los actores, en su hecho undécimo, equivale a computar dichos intereses legales desde la compra inicial por el valor del capital adquirido, 21.000 euros en este caso, y luego devengado solo respecto de la diferencia del capital no rescatado por los actores con dicha venta al FGD, desde la fecha de tal venta, fruto de la compensación automática uope legisestablecida en el art. 1.202 del Código Civil .

Sentado que los intereses devengados deben ser los legales, como examinaremos luego, es cierto que los actores han de restituir, no sólo los rendimientos (cupones) obtenidos, sino también el importe obtenido por la venta de las acciones al FGD, como, de hecho, fue peticionado por los actores, y con ello se consigue la restitución al estado anterior que explica la sentencia apelada.

En cuanto a los intereses de los rendimientos, no resulta de la dicción literal del art.1303 CC , que, aplicado a este supuesto, prevé, de una parte, la devolución por la parte actora de la cosa (los títulos, con aplicación de lo dispuesto en el art. 1307 CC , como se hace en la sentencia recurrida) con sus frutos (los rendimientos obtenidos), y, de otra parte, la devolución por la demandada del precio abonado por los actores por la compra de los títulos con los intereses respecto de ese precio.

Se comparte el criterio señalado en la SAP Madrid, sección 14ª, de 3 de febrero de 2016 :

'El Art. 1303 CC ordena: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que no son del caso: obviamente no estamos ante supuestos de incapacidad del art. 1304 CC , ni de causa torpe delictiva, art.1305 CC , ni de causa ilícita no delictiva.

Esta disposición tiene por objeto restituir a las partes al umbral de la indiferencia jurídica y económica y dejarlas en la situación anterior a la celebración del contrato, como si no se hubiera celebrado.

Ante esta situación debemos examinar la teoría de los frutos, y el art. 355 CC .nos dice que estamos ante frutos civiles, pero con muchos matices.

Desde la posición de (...) su obligación de devolver el importe de la suscripción de las participaciones preferentes más sus intereses legales es clara. Es el precio de compra mas sus frutos civiles; el precio del dinero ajeno del que ha dispuesto en función de la naturaleza del producto vendido.

Desde la perspectiva del actor la obligación de restitución es la misma. Debe devolver la cosa; los títulos representativos de las participaciones, mas sus frutos; la remuneración fijada en el titulo, y en el límite de lo percibido según la naturaleza de los títulos adquiridos, pero no más.

El importe de los cupones no son intereses porque no son el precio fijo y predeterminado del alquiler temporal del dinero ajeno, expresado porcentualmente, y cuyo devengo es permanente e incondicionado, dinero que indefectiblemente debe devolverse al vencimiento del contrato.

Son frutos civiles o rendimientos adquiridos por accesión del art. 353 CC , según la naturaleza del bien que los produce, aunque estén expresados porcentualmente, y como tales y en función de esa naturaleza son contingentes; puede no haberlos porque la cosa no los produzca.

La cosa adquirida es un producto financiero de inversión de alto riesgo, y cuyo abono depende del resultado de la actividad de la empresa emisora, y para ello basta recordar la naturaleza de las participaciones preferentes que como es sabido es la de instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado: un híbrido de capital, que a diferencia de la renta fija tradicional, que no está condicionada a la existencia de beneficios, pueden no generar un derecho de cobro por estar condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante, o perderse todo.

Así las cosas, la obligación de restitución no alcanza a los intereses de los rendimientos: a los intereses del importe monetario de los cupones, porque los intereses sobre el importe de los cupones no son frutos civiles del dinero ajeno: son frutos del dinero propio, que pertenecen al dueño de la cosa, y mientras sea propia. Esos pretendidos intereses serian frutos de los frutos, no contemplados como frutos en el art.335 CC , sobre los que no hay obligación de restitución ex art.1303 CC .

A la vista de lo expuesto, no podemos ir al anatocismo porque no hay pacto en tal sentido ex art. 317 C.Com ., ni al Art. 1109 CC , porque no es el caso: el importe de los cupones no tiene la categoría de intereses vencidos.'

En definitiva, procede desestimar esos primeros motivos de la apelante, en cuanto la acción de anulabilidad no estaba extinguida, y los títulos amortizados vía venta al FGD no constituyen óbice al éxito de dicha acción, habiendo usado de una fórmula correcta la sentencia apelada, en orden al restablecimiento de la situación anterior a la concurrencia del vicio consensual, que es lo que trata de conseguir el art. 1.303 del Código Civil .

TERCERO.- Acreditación del vicio del consentimiento: la carga probatoria de la información y la información facilitada a la actora

Alega la apelante que, aunque de ordinario la carga de la prueba corresponde a la parte demandante, en este caso, por excepción, en virtud del art. 217.7 LEC , corresponde a la entidad financiera, pero que deberá ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso, y que la actora tenía a su disposición documentos donde constaban los movimientos de la deuda subordinada, haciendo un juicio de valor sobre el conocimiento de la parte actora de los productos. También reprocha al juzgador de instancia que ponga en relación hechos posteriores a la comercialización del producto para llegar a la falsa conclusión de que en el momento de la contratación no se facilitó al cliente las explicaciones necesarias para que fuera consciente de qué era lo que realmente estaba suscribiendo.

Ello no es así, la sentencia se explica por sí sola y analiza correctamente la prueba documental y testifical practicada, por mucho que, en nuestro ordenamiento, la capacidad negocial se presume plena, por lo que, teniendo en cuenta dicha prueba, quedó destruida la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

Este tribunal considera al respecto que, aunque es cierto que la prueba de la concurrencia del vicio del consentimiento corresponde a quien lo alega ex art. 217.2 LEC , el error alegado por la parte actora en la prestación del consentimiento está basado en la falta de la adecuada información respecto del producto comercializado por parte de los empleados de la demandada, y, como se señala en la sentencia recurrida, a la demandada corresponde la carga de la prueba de cuál fue la concreta información facilitada al cliente, conforme a lo previsto en el reiterado art. 217.7.

La parte actora no puede probar un hecho negativo como es la falta de información, pero la demandada sí puede probar el hecho positivo de haber facilitado la adecuada información.

Se considera que la demandada no lo ha llevado a cabo, y ello pese a haber desarrollado una labor de asesoramiento al cliente, en el sentido que señala la STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 :

'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Por otra parte, no discute la apelante cuál es el perfil de los actores, y tampoco lo hizo al tiempo de contestar a la demanda.

No se entregó folleto ninguno, aparte de que el aportado no permite su comprensión por los actores, al no aparecer explicitados los verdaderos riesgos del producto, y, al contrario, referirse en el apartado garantías a la responsabilidad patrimonial universal de la emisora.

Tampoco obra ningún test, ni de conveniencia ni idoneidad. La calificación de los productos era de prudente en ambos casos -documentos 1 y 2 de contestación- haciendo hincapié en sus ventajas, exclusivamente. También lo calificaba así el catálogo de productos exhibido de documento 44 de la parte actora.

Se entregó una libreta similar a una imposición tradicional a la vista o plazo fijo. Las circulares internas aportadas inciden en idéntico sentido: se intentaba colocar el producto como seguro o sin riesgo, minimizando el bloqueo del mercado secundario impuesto por el regulador. En la evolución de la información fiscal se observa que se pasó a valorar el producto por su nominal inicial, dejando en la tranquilidad a los ahorradores, a finalmente venir obligados a computarlo por su valor razonable de mercado, lo que hizo saltar las alarmas a los actores: documentos 18 al 32 de la actora en relación al 33 de idéntica parte.

En cuanto a la recepción de la información fiscal, ni la remisión de dicha información ni la percepción de rendimientos acreditan cuál fuera la concreta información facilitada a los actores previamente a la contratación del producto, y se corresponden con obligaciones impuestas por la normativa y derivadas del cumplimiento del contrato, respectivamente.

En cualquier caso, la apelante no rebate la valoración de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, y el Sr. Herminio dijo que la información transmitida a los clientes era de tratarse de un producto garantizado dirigido a los clientes con aversión a los riesgos, en línea con la prueba documental, de modo que los empleados y sus familiares también lo adquirieron, sin que a los clientes, una vez contratado el producto, se les advirtiera de las previsiones a corto y medio plazo del instrumento financiero, obrando de nuevo en idéntico sentido con la prueba documental ya reseñada anteriormente.

En cualquier caso, se está a lo que, recopilando lo ya resuelto en anteriores resoluciones, señala la citada STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 :

'B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento (...)

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

(...)

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

En definitiva, subsumiendo esa doctrina jurisprudencial reciente al caso dado, llegamos a idéntica conclusión que el magistrado en la instancia, dando por acreditado que la causa detonante del error vicio en el consentimiento en la contratación analizada fue la actuación de la apelante demandada, y, por tanto, no podemos admitir ese motivo de la entidad apelante, que pretende incluso que dicho error sería imputable únicamente a la falta de diligencia de la parte demandante.

CUARTO.- La condena en costas y los intereses legales

1.- La apelante se muestra disconforme con la condena al pago del interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de los títulos, pero lo hace erróneamente en cuanto dice que el fallo de la sentencia en ese sentido lo sería por el entendimiento de forma completamente errónea del juzgador de que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el interés legal del dinero.

Ello no es así. El juzgador no usa de ese argumento, sino que se limita a transcribir los efectos meramente restitutorios -así lo dice el suplico rector procesal- del art. 1.303 CC, en la fórmula contenida en el hecho undécimo de demanda, integrada correctamente con lo establecido en el art. 1.307 del mismo Código Civil.

Y que el hecho de que sean los legales, como hemos dicho en anteriores resoluciones, no es sino consecuencia de la sistemática legal, arts. 1.101 y 1.108 CC , como ya expresa la demanda de la parte apelada, sin objeción por la apelante.

Y, por tanto, esa decisión no contradice, como pretende la apelante, la STS de 15.10.2013 , al decir que los intereses del art. 1.303 CC no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó al deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación.

El tribunal considera al respecto que, al no haber pacto sobre el particular, los intereses deben ser los legales ex art. 1.108 CC , y que se devengan desde la fecha de la contratación -de cada una de las contrataciones-, puesto que el devengo de intereses viene impuesto 'ex lege' por el art. 1.303 CC , que dispone que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', con el consiguiente efecto restitutorio, precisamente, o seaex tunc, que refiere la jurisprudencia.

Zanja la cuestión que el motivo del recurso es puramente negativo, entendiendo que no sería de aplicación dicho interés legal desde la fecha de contratación de la deuda subordinada -no es un caso de participaciones preferentes-, pero sin dar ninguna alternativa a la clara disposición legal estableciendo tales intereses en el art. 1.303 CC , ni respecto del tipo de interés ni del tiempo de devengo.

2.- Finalmente, en el mismo apartado final del recurso, se muestra disconforme la apelante con la condena en costas llevada a cabo en primera instancia, refiriéndose en este caso solo a la excepción de confirmación contractual con pérdida culposa del objeto contractual, avalando su posición diferentes resoluciones de la Audiencia Provincial, pero ninguna del Tribunal Supremo, ni siquiera de la Audiencia de Barcelona.

Pero la demandada, ahora apelante, no se opuso solamente a la demanda con apoyo en ese motivo, sino en otros como la caducidad de la acción de anulabilidad, y otros motivos de fondo, cuya desestimación justificaba la procedencia de la imposición de costas conforme al criterio del vencimiento objetivo.

Además, no podemos variar las impuestas en primer grado, por el ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron al juzgador respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, en concreto respecto de dicha cuestión suscitada de nuevo en trance de apelación, haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, art. 394.1 LEC al que se remite el art. 397 de idéntico texto legal, resultando que las pretensiones de la demandada fueron totalmente desestimadas, al contrario de las de los actores que se vieron sustancial o totalmente estimadas.

Máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato esencial de que no se postuló ninguna duda ante el juzgador de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegado en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión accesoria con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

QUINTO.- Costas de apelación

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal), en virtud del criterio objetivo del vencimiento ovictus victorispor el que se decanta preferentemente el código procesal civil, como acaba de exponerse en fundamento anterior.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 12 de marzo de 2015 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.