Sentencia CIVIL Nº 682/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 318/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000318/2018
SENTENCIA NÚM.:682/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000318/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000455/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a Clemente ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA RUBERT RAGA, y de otra, como apelados
a CAIXABANK .SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS
MENDOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Clemente .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT en fecha 4 de diciembre de 2018, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Clemente , representado por la Procuradora Sra.

Rubert Raga, contra CAIXABANK, S.A., representado por la Procuradora Sra. Sanchis Mendoza, debo: 1.DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario, contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la actora con CAIXABANK en fecha 12 de marzo de 2015, por tratarse de una cláusula abusiva; y en consecuencia: CONDENOa la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá por no puesta. 2.DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera Sexta bis 1) vencimiento anticipado CONDENO a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá por no puesta. 3. DEBO DECLARAR Y DECLAROla validez de la cláusula sexta de interés de demora. 4. Se desestima la acción de reclamación de cantidad efectuada respecto a la devolución de los importes correspondientes a los gastos bancarios cuya nulidad ha sido decretada. Todo ello, sin expresa condena en costas. Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Clemente , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Clemente entabló demanda contra CAIXABANC SA ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación habidas en el préstamo hipotecario otorgado en fecha de 12/3/2015, en concreto el pacto de interés de demora al tipo del 10,50 % anual; el pacto sexto bis de vencimiento anticipado y el pacto de asunción de gastos; interesando la nulidad por abusivas de tales estipulaciones con la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las mismas.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara ser nula por abusiva el pacto de vencimiento anticipado y el pacto de asunción de gastos aunque no otorga restitución de cantidad alguna al no haberse aportado los documentos de pago y rechaza la nulidad del pacto de interés de demora al justarse al limite legal fijado en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Interpone recurso de apelación la parte demandante sustentado en la pretensión de restitución de cantidades abonadas por el préstamo; corresponder a la entidad prestamista el reintegro de lo abonado por el IAJD y ser nulo por abusivo el pacto de interés de demora, solicitando en tal sentido la revocación de la sentencia por otra que estime íntegramente la demanda imponiendo las costas a la parte demandada.

La parte demandada contestó, oponiéndose al recurso de apelación.



SEGUNDO. Esta Sala va a iniciar la solución al recurso de apelación, dando en primer lugar, contestación al tema relacionado con la nulidad del pacto de gastos, estipulación quinta) que ha sido declarado nulo por la sentencia del Juzgado Primera Instancia (pronunciamiento firme) y en concreto por sus consecuencias y ya en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/17), motivó y fundamentó que no resulta procedente que la entidad bancaria prestamista reintegre al prestatario el importe de un Impuesto que a él corresponde y así asigna la normativa y Tribunal que lo interpreta.

Por consiguiente se rechaza el motivo del recurso de apelación en este punto y acepta plenamente la decisión de la Juzgadora y como ya fijó desde la mentada sentencia de sobre esta misma cuestión: "la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir" ...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula." Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia.

Como el Juzgado Primera Instancia acuerda en la sentencia la devolución de la cantidad indebidamente abonada por el Impuesto de Actos Jurídicos documentados, resulta necesario resolver la denuncia que efectúa la parte apelante de la falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva para resolver sobre la cláusula que previene el pago de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Sala debe rechazar dicha falta de jurisdicción porque no se trata que enjuiciemos el devengo, hecho imponible, liquidación y determinación del sujeto pasivo en un impuesto o tributo, cuestión indudablemente que conforme al artículo 9-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa; sino que estamos enjuiciando, no la relación tributaria entre administración y contribuyente, sino un pacto entre profesional y consumidor en cuanto fuera de la normativa tributaria derivan entre ellos una estipulación negocial de repercusión de la cantidad abonada por impuestos que por la normativa consumista debe ser objeto de revisión por su carácter abusivo.

El Tribunal Supremo en sentenciade 18 de mayo de 2016 (recurso 416/2014 ), establece, por remisión a la Sentencia (de la misma Sala) de 17 noviembre de 2010, que ' el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según elartículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos inter privados (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( SSTS de 2 de abril de 2009 , de 16 de junio de 2010 yde 10 de noviembre de 2008 ). Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi[cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada'. En la misma línea, en cuanto a la competencia para la determinación del sujeto pasivo del impuesto, pueden destacarse dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo.

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017, 8/5/2017 y 26/5/2017; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017: AP Palencia (1ª) 16/10/2017; La Rioja (1ª) 31/10/2017; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017." El Tribunal Supremo en las sentencias n.º 147/18 y 148/18 de 15/3/2018, ha fallado con una doctrina que advera la línea de esta Sección Novena expuesta en tal sentencia y ha dispuesto: " En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario." Epilogo a lo expuesto es que procede confirmar la sentencia del Juzgado Primera Instancia en la improcedencia de reintegro de tal Impuesto.



TERCERO. Punto siguiente respecto al mismo pacto es la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario, consecuencia de la declaración de nulidad del pacto de gastos.

En este apartado como esta Sala ya dijo en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/17) "La acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación, al caso en el préstamo hipotecario, exige a la parte demandante, no solo entablarla en la demanda, sino, además, explicitar ex- art. 399, LEC , su montante económico y justificarlo de acuerdo con el art. 217 de la LEC ; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del art. 219, LEC , pues no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por el demandante, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, impone el art. 219.1, LEC porque se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea dable liquidación alguna'.

Y añadimos en la sentencia 28/5/18 (r.251/18) "Si la demandante ejercitaba una acción de restitución de lo indebidamente pagado y, con ello, formulaba una reclamación dineraria, tenía la carga de cuantificar en la demanda las cantidades que por cada concepto reclamaba, y tenía también la carga de probar lo indebidamente pagado. Y ni una ni otra cargas ha cumplido, pues ni cuantifica en la demanda lo reclamado ni tampoco prueba las cantidades pagadas, y ello pese a tener la facilidad probatoria para hacerlo, pues se trata de pagos que ella realizó directamente (a notario, registro, hacienda), o bien se le cargaron en la cuenta." En el caso presente no se aportaron los documentos que justifican tales desembolsos e intentado en la audiencia previa su aportación fue rechazada por el Juez y si bien se recurrió en reposición y se protestó la denegación a tal recurso, no se ha pedido el recibimiento a prueba en la alzada,(amen de claramente su improcedencia), razón por la cual no se han justificados los gastos desembolsados, siendo carga indudable de la parte demandante, y por ende no consta tanto ese abono como, en su caso, qué cantidades abonó el demandante, procediendo mantener igual pronunciamiento que la sentencia recurrida.



CUARTO.Siguiente motivo de recurso de apelación es la nulidad del pacto de interés de demora fijado al tipo del 10,50 % anual, que la sentencia del Juzgado Primera Instancia estima válido a tenor de la redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, tras su reforma por la Ley 1/2013.

La parte demandante apelante invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE considera que tal pacto es nulo.

Es dato relevante que nos encontramos ante un préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de vivienda suscrito en 12/3/2015, es decir con plena vigencia del artículo 114 de la ley Hipotecaria tras su reforma operada por la ley 1/2013.

Este precepto para esta clase de operaciones estableció que los intereses de demora 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

Es decir, el precepto fija un límite máximo para la estipulación del tipo de interés de demora, lo que no significa que deba aplicarse forma automática y 'per se', el límite legal; sino que precisamente ese arco de actuación en cuanto a la extensión del tipo, se establece para que conforme a las circunstancias del préstamo en cuestión, se haga una proporción y se modere y adecúe tal sanción para el consumidor y es en este punto donde el Juzgador debe efectuar la revisión del carácter abusivo que no se ha efectuado en la sentencia recurrida, pues en modo alguno el precepto establece como imperativo el triple del legal del dinero y por ende no es una norma legal imperativa que excluya el control de abusividad conforme al artículo 3 de al Directiva 93/13.

Repárese que esta reforma legal tuvo lugar (como así expresamente se recoge en su Exposición de Motivos) a tenor de las directrices fijadas en la sentencia del TJUE de 14/3/2013, en donde, concretamente estableció los criterios para calibrar si el pacto de demora era cláusula abusiva. Así; 1º) Clase de contrato, contenido y objeto de su servicio o prestación; 2º) Lo dispuesto en contratos de igual tipo celebrados con consumidores, si es práctica habitual tal pacto y tipo; 3º) Normas nacionales aplicables entre partes de no haber pacto de demora, lo que conlleva comparar el de demora con el tipo de interés legal para verificar si es adecuado para garantizar el objetivo de tal cláusula y que no va más allá de lo necesario para alcanzarla, pues el fin de tal pacto es disuadir al consumidor de incumplir su obligación.

Por consiguiente, siguiendo tales criterios y a tenor de las circunstancias propias del contrato revisado, nos encontramos en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de la vivienda, que el interés retributivo es notoriamente inferior en desproporción con el de demora; que el interés legal en tal data es del 3,5 % anual, resulta desproporcionado fijar sin mas el tope máximo fijado pro al Ley, sin atemperar ninguna circunstancia para modular la gravedad del incumplimiento, dado que precisamente la ley permite tal modulación, por lo que es contrario al derecho del consumidor fijar automáticamente ese tope máximo legal, cuando además, en el caso, la entidad demandada no da razón alguna de tal aplicación del limite legal.

En consecuencia, al darse los requisitos del artículo 85-6 del TR-LGDCU, ese pacto resulta nulo por abusivo y debe ser eliminado del contrato (Artículo 83-TRLGDCU) y por ende la consecuencia será como ha fijado al sentencia del Tribunal Supremo de 3/6/2016 ,la prosecución, como tal, del interés retributivo.

No procede restitución de cantidad alguna al no constar siquiera la aplicación efectiva del pacto y su posible cantidad.



QUINTO. El ultimo motivo del recurso de apelación refiere a las costas procesales y la Sala ha de ratificar el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, pues resulta indudable que estamos en una estimación parcial de la demanda y por ende debe aplicarse el criterio legal general del artículo 394-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil sin que haya motivo para acoger la excepción reglada en dicho precepto legal.

De manera alguna nos encontramos en una estimación sustancial cuando se rechazan no solo conceptos pedidos en la demanda sino toda la acción de restitución deducida con la demanda.

Respecto a las costas de la alzada no se hace pronunciamiento dada la estimación parcial del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4/12/2017 dictada por el Juzgado Primera Instancia 6 Torrent en proceso ordinario 455/17 se revoca en parte dicha resolución, en el sentido de añadir al pronunciamiento 1, la declaración de nulidad por cláusula abusiva del pacto de interés de demora al tipo del 10,50 % anual, quedando eliminada tal cláusula; se ratifican el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace pronunciamiento de las costas de la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.