Sentencia CIVIL Nº 680/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 223/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 223/2016-P

Procedencia: Precario nº 847/2015 del Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 680/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 29 de noviembre de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Precario nº 847/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa (ant.CI-2), a instancia de D. Demetrio , contra D. Higinio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 1 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaume Izquierdo Colomer, en nombre y representación de D. Demetrio . En consecuencia, declaro la recuperación de la plena posición de la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Terrassa (Barcelona) a favor de D. Demetrio y condeno a D. Higinio a desalojar la vivienda dejándola libre, vacia y expedita. En el caso en el que no realizara tal restitución voluntariamente se procederá al lanzamiento de la finca objeto del presente pleito, sita en la AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Terrassa; con expresa imposición al demandado de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

El demandante don Demetrio formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la vivienda sita en la AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 de Terrassa, contra don Higinio .

A la vista de juicio comparecieron ambas partes, alegando lo que obra grabado en el soporte audiovisual correspondiente.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición del demandante

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada a desalojar dicha vivienda, dejándola libre, vacía y expedita, bajo apercibimiento de lanzamiento, imponiendo las costas procesales a dicha parte demandada.

Frente a dicha resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de la parte demandada compareciente, don Higinio , por los argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando por instar la interposición del recurso.

La parte apelada se ha opuesto a dicho recurso, solicitando resolución confirmando la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Falta de legitimación activa necesaria

Como primer motivo de apelación se repite la cuestión previa de falta de legitimación activa que se adujo en la vista de juicio, pero añadiendo inadmisiblemente un nuevo argumento que se rechaza de plano, por el ámbito limitado del recurso - art. 456 LEC que conecta con la proscripción de indefensión del art. 24 CE -, a saber la supuesta ilegalidad en la forma de adquisición de la finca.

Constando acreditado que el piso pertenece al demandante, conjuntamente con sus tres hermanas, en virtud del testamento de su madre, pero no al demandado, parece aludirse con ello al argumento sin sentido de que el testamento último, de 11.2.2015 que dio la propiedad a los cuatro hermanos se habría otorgado con desconocimiento del demandado y por una supuesta mala fe de no se sabe quién. Es obvio que tal argumento subjetivo carece de cualquier amparo legal, por lo que, como hizo la magistrada en la instancia, se repele de plano, siendo perfectamente irrelevante que el testamento se otorgara por la madre de los cinco hijos, Sabina ., con dicho desconocimiento del apelante.

Por lo demás, consta acreditado que Belen , DEP, causante del demandante Sr. Demetrio , otorgó otros tres testamentos antes del definitivo, al folio 20.

CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba

Este sucinto argumento, que no consta sino de ese epígrafe, tampoco puede acogerse por la Sala.

En sus alegaciones el apelante no cuestionó ninguno de los datos contenidos en la demanda que lo colocan en esa situación de precario, sin necesidad de ninguna prueba: disfruta de la vivienda ajena sin pagar nada a sus propietarios, ni siquiera impuestos y demás gastos que conlleva esa propiedad; el hecho de que no se niegue a pagar renta, tras ser demandado, no se relaciona con su condición precaria en el disfrute de la finca, abstrayendo que ese argumento no se aviene con el testimonio de sus hermanas de que fue él quien se negó a compartir la vivienda con su hermano más necesitado, cambiando incluso la cerradura; y, según expresó el demandante en juicio, estaba parado sin ayuda, a diferencia del demandado que cobra un subsidio de 400 euros.

Por tanto, está fuera de lugar esa referencia a un supuesto error en la apreciación de la prueba, en cuanto no se llegó a alegar siquiera ningún hecho impeditivo, extintivo o excluyente de los hechos constitutivos de la demanda tampoco negados de adverso, en el sentido del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La carga de la prueba, y, en concreto lo dispuesto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se distribuye correctamente en la sentencia apelada, prestando la debida atención a que no era objeto procesal el derecho del demandado, sino de la parte demandante aquí apelada.

QUINTO.- Inexistencia de causa para el lanzamiento, al ser el demandado familiar de 'los demandantes', posibilitando que se comparta la finca. La misma pertenece a todos por igual

En primer lugar, si con esa pertenencia a todos por igual se quiere decir que el piso de la madre pertenecía a los cinco hermanos, incluido el apelante, se repite que ello no es cierto, y, en realidad, tampoco fue negado en el momento preclusivo del juicio - art. 456 LEC -, en cuanto es muy claro que solo pertenece, a tenor de la aceptación de herencia aportada a los autos, y de la nota simple informativa registral de documento 1, a los cuatro hermanos don Demetrio , doña Rafaela , doña Almudena y dona Fermina o Fermina , por partes iguales, y no al demandado apelante, único bien dejado al óbito de dicha causante madre de los cinco hijos referidos. Abstrayendo que solo uno es el demandante, don Demetrio , en virtud de la jurisprudenciapro domino, contando el mismo con la conformidad de sus dos hermanas testigos en esa acción de desahucio por precario, según manifestaron en la vista del juicio.

Tampoco es admisible que a destiempo, después de que las dos testigos hermanas del demandado adverasen que fue él mismo quien se negó a compartir el piso con su hermano, se exprese como causa imposible de apelación - art. 456 LEC de nuevo- la voluntad extemporánea de compartir el piso ajeno. Y el hecho de la familiaridad que ahora se manifiesta no excluye el desahucio por precario, máxime a tenor de la última jurisprudencia al respecto, en cuanto aunque fuere condómino de la finca no tendría ningún derecho a excluir de la misma a sus hermanos, sin llegar a ningún acuerdo con ellos.

Además, el apelante toma por esencial lo accidental, cuestiona el lanzamiento cuando este no era más que una mera consecuencia de la estimación de la causa de desahucio por precario del demandado.

En definitiva, tampoco puede prosperar este último motivo del recurso del demandado, pues tampoco concurría el instituto del comodato, regulado en los artículos 1.740 a 1.752 del Código Civil , que exigirían el pacto de un uso concreto y un límite temporal, siendo evidente que el demandado ocupa la vivienda por mera condescendencia de sus hermanos. En caso de duda, establecería el art. 1.750 del Código Civil que incumbe la prueba del título de su posesión al demandado.

Por tanto, la parte demandante pudo reclamarad libitumla posesión de su propiedad. Ese derecho le resulta directamente de la ley, es la acción reivindicatoria del art. 348.2 del Código Civil , y del art. 544-1 del Código Civil de Cataluña : 'La acción reivindicatoria permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores'.

Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en dicho artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 .

La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no bastaría tampoco con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera.

Con cita de dicha STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Dicho demandado ocupade factodicha finca sin título ninguno, y no ha rendido la posesión a su propietario legítimo, de manera que el recurso debe desestimarse, conforme a la distribución de la carga probatoria establecida en el art. 217 LEC , y la doctrina jurisprudencial sobre la facilidad o disponibilidad probatorias, de manera que la parte demandada no contradijo en nada relevante la eficacia probatoria desplegada por la parte adversa.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La parte actora acreditó que tenía la posesión a título de condueño de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuario; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de los condóminos de esa vivienda.

Por tanto, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso, por tanto, no puede prosperar, cuanto más si el recurso no llega siquiera a pedir su revocación, conforme a los principios de rogación - art. 216 LEC - y congruencia - art. 218 LEC - ligados en íntima conexión sistemática.

SEXTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Higinio contra la sentencia de 1 de diciembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa , que debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.