Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 381/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000068/2017
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera
Doña Milagros Martinez Rionda
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En la Ciudad de Santander a 2 de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Juicio Ordinario número 162 de 2015, (Rollo de Sala número 381 de 2016), procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Torrelavega, seguidos a instancia de la Comunidad de
Propietarios DIRECCION000 de Cóbreces contra don Ángel Daniel , don Celso .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de
Cóbreces, representada por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y asistido por el Letrado Sr. Izquierdo Revilla; y
parte apeladas: don Celso , representado por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez y asistido por la Letrada
Sra. Peral Ruiz; y como parte apelada-impugnante don Ángel Daniel , representado por el Procurador Sr. Oti
Hernando y asistido por el Letrado Sr. Revenga Sánchez.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada doña Milagros Martinez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 14 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demandada presentada por el Procurador Sr. Vesga Arrieta en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Cóbreces contra D. Ángel Daniel y D. Celso , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados de adverso. Con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO: Reproduce la C.P. actora la solicitud de condena a la realización de las obras de reparación del muro de mampostería que delimita su propiedad con la propiedad colindante; la acción que se ejercita es únicamente la del 1.902 del CC y se dirige frente al arquitecto y al aparejador que asumieron la dirección facultativa en la ejecución de las viviendas perteneciente a la C.P.

Se sitúa su responsabilidad en la inexistencia de medidas técnicas de eliminación del previsible riesgo de inestabilidad del muro de mampostería colindante, como consecuencia de las tareas de vaciado de terreno ejecutadas en la urbanización perteneciente a la comunidad; es claro que la pretensión de condena de los demandados se sustenta en la existencia de vicios constructivos y su llamada a juicio lo es en su condición de de agentes intervinientes en la construcción del edificio y de la urbanización pertenecientes a la actora.

La acción que asiste a la C.P. actora frente a los agentes responsables del proceso constructivo es única y específicamente la de responsabilidad legal regulada en la LOE, compatible con las acciones de responsabilidad contractual, por establecerlo así expresamente el art. 17 de la LOE .

No resulta de aplicación la única normativa invocada, que es la reguladora de la responsabilidad extracontractual; No puede admitirse este forzada y sesgada aplicación del art. 1.902 CC , considerando que la única normativa que debe tenerse en cuenta es la especial contenida en la LOE, dado que la Disposición Transitoria Primera de la LOE establece que esta Ley se aplicará imperativamente a las obras de nueva construcción para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar el 6 de mayo de 2000. En consecuencia, ejercitada acción de responsabilidad civil contra los agentes que intervienen en el proceso constructivo, lo procedente es aplicar la normativa que en derecho corresponda, sin posibilidad de optar por otra distinta.



SEGUNDO: Los anteriores razonamientos nos conducen, sin necesidad de mayores digresiones, a la desestimación de la demanda, por carencia de acción, haciendo innecesario el examen de la excepción de prescripción inadecuadamente reproducida en su impugnación por el codemandado absuelto, cuando debió hacerlo por vía de oposición al recurso deducido de contrario.

Es aplicable la reiterada doctrina según la cual para recurrir es necesario tener un interés jurídico que justifique el acceso al recurso, la legitimación procesal para interponer y mantener cualquier clase de recurso contra una resolución judicial requiere la existencia de un interés de la parte en la revisión o modificación de la decisión impugnada, fundado en la existencia de un perjuicio o gravamen que resulta de la inadmisión o desestimación de las pretensiones oportunamente formuladas por el recurrente o por la parte contraria ( SS TC 12 de julio 1982 , 27 mayo 1986 y 27 octubre 1987 , y TS 12 febrero 1981 , 20 septiembre 1982 , 6 octubre 1986 , 7 diciembre 1989 , 1 febrero 1990 , 20 marzo 1991 , 17 enero 1992 y 15 diciembre 2003 ; y TS 10 noviembre 1981 , 15 octubre 1984 , 19 septiembre 1989 , 23 octubre 1990 , 1 diciembre 1999 , 2 julio 2002 , 9 marzo 2007 , 16 octubre 2008 , 20 octubre 2010 , 12 enero 2011 , 20 marzo 2012 y 26 abril 2013 ). Por ello, uno de los presupuestos objetivos que condicionan legalmente el derecho a recurrir es que la resolución judicial suponga un gravamen para el recurrente, en el sentido de que le afecte desfavorablemente ( art. 448.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y por tanto tenga un interés legítimo en impugnarla que, en el caso del Sr. Ángel Daniel , no existe, por cuanto ha sido íntegramente desestimada en la instancia la demanda deducida en su contra.



TERCERO: Abundando en los argumentos desestimatorios del recurso de la actora, la prueba pericial practicada y, singularmente, el dictamen emitido por el perito judicial, vienen a demostrar que las obras de movimiento de terreno ejecutadas en las obras de construcción no han obtenido la relevancia causal que se describe en la pericial de la actora, puesto que en las fotografías aportadas (folio 393 y 394) se advierte cómo la caída de piedras sólo se produce en la aquella parte del muro de aproximadamente 3 metros que fue reconstruida con motivo de la previa demolición parcial del mismo, en aquella concreta zona en la que había de ejecutarse el desmonte, patentizándose así que se trata de un defecto puntual de ejecución o puesta en obra, ajeno a la dirección técnica.

El muro contiguo de hormigón fue levantado en virtud del acuerdo con otro colindante para sustituir el estacado de alambre y los restos de una pared antigua que servían de precaria delimitación, cumpliendo en el momento actual una función de contención a consecuencia de las obras de relleno de una antiguo camino que fueron realizadas- con piedras y tierra- por este mismo colindantes, pero con posterioridad a la conclusión de las obras de la urbanización, afectando estas obras de relleno al comportamiento del agua en este concreto punto; Por tanto, este muro de hormigón fue ejecutado para servir, al igual que el muro de mampostería antiguo, como mero elemento separador.

En cualquier caso, el potencial daño por caída de piedras tiene su origen en un muro que pertenece al colindante, por lo que las actuaciones reparadoras y de conservación se encuentran dentro de su exclusivo ámbito dominical y únicamente frente a éste cabría deducir la acción del art. 1.902 y concordantes del CC , en el caso de que las labores de mantenimiento que consta que ya han sido acometidas por éste resulten inidóneas para impedir en el futuro otros desprendimientos.



CUARTO: Procede imponer a cada uno de los apelantes las costas de su respectivo recurso ( art. 398 de la LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la Sentencia de fecha 14 de marzo del 2.016 del Juzgado de Primera instancia nº cinco de Torrelavega , la que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta apelación.

Se desestima el recurso formulado por la representación procesal del Sr. Ángel Daniel contra la misma Sentencia, con imposición de las costas de su recurso.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-