Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 475/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00068/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2010 0203477

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION) 0000598 /2008

Apelante: Ignacio

Procurador: NATALIA EMILIA GORDILLO RODRIGUEZ

Abogado: JUAN GINES GONZALEZ CAYERO

Apelado: Melchor

Procurador: LOURDES NUÑEZ MIRA

Abogado: RAFAEL GOMEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A N U M: 68/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR.

PRESIDENTE

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

BADAJOZ, a veintiocho de Febrero de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION)

0000598 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475

/2010; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Ignacio , representado/s por el/la

Procurador/a D/Dª NATALIA EMILIA GORDILLO RODRIGUEZ, dirigido/s por el Letrado D. JUAN GINES GONZALEZ CAYERO, y

de otra como recurrido/s D/Dª. Melchor , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LOURDES NUÑEZ

MIRA y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª RAFAEL GOMEZ RODRIGUEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero -. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1, que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una Sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal , la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo- . Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC, la Sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461, en su caso , sin que pueda perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la Sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 L.E.C. ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la Sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero- . La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla , salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. Aunque el Tribunal Superior "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.993, 5 de mayo de 1997 EDJ1997/3485, 31 de marzo de 1998 y Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1.996, de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido. De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que , conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 EDJ1997/6855 ).

Quinto.- En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en a que se la absuelva de los pedimentos de la demanda. Alega en esencia que el Juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba , porque no ha tenido presente ni la declaración de la testigo ni la documental aportada.

Sexto- . Por su parte, el apelado sostiene que Sentencia es ajustada a derecho y debe por ello confirmarse.

Septimo-. Es cierto que la Sentencia recoge el criterio de que ni tan siquiera se ha acreditado el defectuoso o parcial cumplimiento por parte del constructor de las obligaciones que para el derivado del contrato de ejecución de obras para cuyo pago fueron remitidos los efectos bancarios aportados. Y también lo es que el Tribunal no comparte esta opinión. Tras ser cierto que la declaración de la testigo halla de valorarse con especial prudencia dada su relación afectiva con el demandado, esta circunstancia no privada totalmente de valor probatorio a su declaración. En el caso concreto, además, las respuestas de la testigo son tan simples, tan faltas de malicia, que difícilmente pueden ser calificadas de inaceptables. Cosas diferente es que tengan un valor probatorio efectivo en relación con lo que ahora interesa; porque, aunque pongan de manifiesto que la obra ejecutada no dio el resultado querido , no alcanzan a probar que ello sea debido exclusivamente a la inadecuada ejecución de la obra sólo imputable a constructor; y tampoco acreditan la exacta medida en que la ejecución de la obra fue incorrecta; en su totalidad, parcialmente y , en este caso, en qué medida y qu significadao económico tiene ese incumplimiento. Otro tanto debe decirse respecto de la documental aportad , que al no haber sido ratificada en juicio ni haber comparecido su autor para ser sometida a la crítica de las partes y haber aportado los datos necesarios para su complementación , interpretación , es evidente que no cumplen la función probatoria para la que en principio estaba concebida. Mantiene varios criterios que a simple vista son discutibles; así cuando refiere que la chimenea se debería haber ejecutado en su totalidad con ladrillo refractario; o cuando no especifica el desagüe del lavavajillas necesariamente había de ser independiente de los desagües de los fregaderos; o cuando indica las deficiencias en la instalación del inodoro sin precisar que la culpa de aquella forma de instalación defectuoso sólo le es imputable al constructor; o cuando indica a que la nivelación del suelo no es conforme en la mayoría del solado, en contradicción con lo manifestado por la testigo cuando refiere que el solado del bar está cada vez más inclinado. Así pues, tampoco está prueba es determinante para poder fijar el valor de los vicios y defectos apreciados en la construcción. A partir de ello y de la circunstancia de que la ejecutada no acredita tampoco ni la realización de obras para la corrección de tales defectos ni el importe de las mismas , si es que efectivamente se realizaron, es claro que no es posible de valorar económicamente el grado de incumplimiento en que incurrió el constructor, pese a que este, en el acto del juicio puso poco de su parte para justificar el correcto cumplimiento de sus obligaciones en la ejecución de la obra y que ésta se ejecutó conforme a las órdenes dadas por el dueño. Todo lo anteriormente dicho, unido a la circunstancia de que la demanda hizo manifestación de su voluntad de reservar para reclamar al ejecutante el resto de daños y perjuicios ocasionados por su actuación, es lo que lleva al Tribunal a considerar procedente la desestimación del recurso , por falta de prueba en la oposición a la ejecución al tiempo que para evitar el perjuicio de las acciones de las que la ejecutada pudiera disponer para reclamar l ejecutante por los perjuicios ocasionados con su actuación en la ejecución de la obra.

Octavo.- La estimación total o parcial del recurso llevar aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Noveno- . En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, y el de la distribución , este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de Derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponente ( art. 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorio de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por eistir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido ( S. nº 325.2008 Sala I).

En el presente caso no procede hacerse expresa imposición de las costas causdas en la alzada, vista la complejidad de la cuestión debatida.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Ignacio contra la sentencia dictada en los autos nº598/08 del juzgado de 1ª Instancia De Olivenza, debemos declarar y declaramos haber lugar a él, CONFIRMMANDO la resolución impugnada, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada y procediendo la devolución del deposito, constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta Resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia , de Casación,fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la L.E.C. ), y Extraordinario por Infracción Procesal , en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de Derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando , de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia , y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que , en la instancia o instancias oportunas , se hubiere pedido la subsanación de la violación del Derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberan constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de estre Tribunal, sin cuyo requisito no se admitiran a tramite (DA 15, 6).

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.