Sentencia CIVIL Nº 678/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 426/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 426/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 315/2018
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 678
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 27 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 426/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 315/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Zaira y don Mateo , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos
por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra BBVA S.A., representado por la procuradora doña Ana
Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por el letrado don Daniel Barrios Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 21 de Febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. ª Zaira y D. Mateo contra BBVA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la estipulación Tercera apartado 3.9. subapartado 3.9.3 (Límites a la variación del tipo de interés) de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 25 de junio de 2009 ante el Notario D. Luis Rojas Martínez del Mármol (Protocolo núm. 1135), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 25 de junio de 2009 y cuya determinación efectiva se efectuará en ejecución de sentencia, condenando a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción y todo ello sin expresa imposición de costas '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 26 de Septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltre. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte actora contra la sentencia de Instancia en cuanto a la no imposición de costas procesales a la demandada.

La sentencia de Instancia estima la demanda, al considerar que existe un allanamiento parcial por la demandada respecto a la reclamación judicial realizada de contrario. En concreto se allana a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias de devolución de la cantidad de 5.842,56 euros, frente a los inicialmente interesados por la actora que ascienden a 5988,30 euros. Finalmente la sentencia establece que existe un allanamiento a la reclamación del actor y que la cantidad objeto de devolución se determine en ejecución de sentencia.

Considera la recurrente que nos encontramos ante un allanamiento total por la entidad demandada, y que pese a que se realizó reclamación previa con fecha 10 de Octubre de 2017, no contestó a la misma, obligando a la actora a interpelar la tutela judicial. Existe un error en la valoración de la prueba dado que la Juzgadora a quo no ha valorado el documento previo, existiendo por ello una mala fe por la parte demandada de conformidad con el art. 395 Leciv. Obligando además a las partes a acudir a la audiencia previa, causándole un perjuicio y un coste mayor en la prosecución del procedimiento.

La demandada se opone al recurso, alegando la correcta aplicación del art. 4.2.A RDL 1/2017 de 20 de Enero así como el art. 395 Leciv. Los actores renunciaron a la vía extrajudicial, además de interponer la demanda sin haber transcurrido el plazo de tres meses (10 de Octubre de 2017 y 17 de Noviembre de 2017 respectivamente.



SEGUNDO.- Es cierto que la parte demandante presentó una reclamación extrajudicial ante el Banco, de fecha 10 de Octubre de 2017, en la que comunica que ha confiado al bufete de abogados Arriaga Asociados la defensa de sus intereses en relación a la cláusula suelo, considerando que la cláusula sería nula por abusiva, reclamando por ello la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la misma, manifestando expresamente su deseo de no acogerse al mecanismo extrajudicial previsto en el Real Decreto-Ley 1/2017.

Admitida a trámite la demanda en la que solicita la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de Junio de 2019 donde se estableció un suelo de un 2,5%, y emplazado el Banco, dentro del plazo para contestar a la demanda, presentó un escrito de allanamiento, solicitando, en todo caso, la no imposición de las costas, de conformidad con lo previsto en el art. 4.2, a) del Real Decreto- Ley 1/2017 de 20 de enero, al no haber acudido el consumidor antes de la interposición de la demanda al procedimiento extrajudicial y haberse allanado en el plazo para contestar a la demanda; y es la no condena al pago de las costas lo que motiva del recurso de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el art. 4.2 a) del Real Decreto-ley 1/2017, el recurso de apelación no puede prosperar, ya que, la parte actora de forma expresa renunció a la reclamación extrajudicial prevista en el Real Decreto-ley 1/2017 y el Banco se allanó dentro del plazo para contestar a la demanda, y no procede la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, tal y como ha resuelto la sentencia, ya que el precepto establece que: 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

En estos mismos términos nos hemos pronunciado en las sentencias dictadas por este mismo Tribunal, de 4 y 18 de diciembre de 2018 ( rec. 761/2018 y 488/2018).

Por otra parte no podemos perder de vista, que realmente aquí la cuestión controvertida con interés jurídico relevante, cuando como admite la parte actora en su demanda la cláusula suelo había dejado de aplicarse en 2013, era solo la cantidad objeto de restitución, estando pendiente su determinación efectiva en fase de ejecución. Y es que de la propia documental aportada por la actora en concreto el extracto de movimientos de la cuenta de préstamo hipotecario (doc nº 4 histórico de movimientos) consta expresamente como movimiento de fecha 8 de Mayo de 2013 la eliminación de la cláusula suelo.



CUARTO.- En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Zaira Y Mateo , confirmando la sentencia de 21 de Febrero de 2019 dictada en los autos de juicio ordinario nº 315/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.