Sentencia CIVIL Nº 677/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1517/2018 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0065104
Recurso de Apelación 1517/2018
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 46/2017
Apelante/Demandante: DOÑA Eulalia
Procuradora: Doña Alicia Míguez Parada
Apelado/Demandado: DON Clemente
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 677/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Dº. Jesús María Serrano Sáez
_____________________________ ____ /
En Madrid, a 23 de septiembre 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 46/2017, ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 9 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Eulalia , representada por la Procuradora Dª. Alicia Míguez Parada.
De otra como apelado, Dº. Clemente , sin representación procesal.
Ha intervenido, el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de enero de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. ALICIA MIGUEZ DE PRADA, en nombre y representación de DÑA. Eulalia , debo acordar y acuerdo, sin expresa condena en costas, la adopción de las siguientes medidas 1ª Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor habido de la relación paramatrimonial, Felix , nacido en Madrid el día NUM000 de 2008, a su madre, Dña. Eulalia , siendo compartida entre ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2ª El padre tendrá derecho a comunicar con su hijo y tenerle en su compañía: * Fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo. Los festivos y puentes se acumularán a favor del progenitor a quien corresponda el fin de semana.

* Mitad de las vacaciones de Navidad (siendo el primer período desde las 17:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo), correspondiendo al padre el primer período en los años impares y el segundo en los pares. El día de Reyes, 6 de enero, el menor permanecerá con el progenitor en cuya compañía se encuentre hasta las 16:00 horas y, a partir de las 16:00 horas con el otro progenitor hasta 21:00 horas en que deberá proceder a su reintegro; y Verano (dividido en cuatro períodos: siendo el primer período desde las 11:00 horas del día 1 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Julio; el segundo período desde las 11:00 horas del día 16 de Julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio; el tercero desde las 11:00 horas del 1 de Agosto hasta las 20:00 horas del día 15 de Agosto y el cuarto período desde las 11:00 horas del día 16 de Agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de Agosto), correspondiendo el primer y tercer período al padre los años impares y el segundo y cuarto en los pares.

* Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán íntegra y alternativamente entre ambos progenitores, correspondiendo al padre su disfrute en los años pares y a la madre los impares.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno a través de tercera persona o, en su defecto, en el Punto de Encuentro que designen los Servicos Sociales del Ayuntamiento de Madrid.

3ª En concepto de alimentos en favor del hijo menor, el padre, abonará la cantidad de 200 euros mensuales, pagadera en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la Sra. Eulalia . Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

4ª Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el PASEO000 Nº NUM001 , portal NUM002 , al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda.

La presente sentencia es apelable en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid, si bien, dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Eulalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Clemente , escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de septiembre de los corrientes

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Eulalia , actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Felix , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 22 de enero de 2.018, insistiendo ante la Sala en que se determine la pensión de alimentos a cargo del no custodio en 270 € al mes respecto de los 200 € mensuales establecidos.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, al considerarse el pronunciamiento de instancia modulado a las concretas circunstancias concurrentes, como proporcionado a la respectiva capacidad económica acreditada en autos de cada obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades del hijo común han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Sentado lo precedente, las necesidades de Felix no se evidencian por ninguna razón diferentes a las de cualquier persona de su misma edad, pues no aflora a los autos causa alguna, médica por ejemplo, por la que para este niño sean superiores los gastos, de donde partimos de los ordinarios, corrientes y básicos.

Los costes educativos, que suelen ser los más elevados en que se incurre para los descendientes, como es el caso, se devengan en tan solo 10 meses al año, quedando en su debida proporción subsumidos en la contribución alimenticia paterna.

La capacidad económica del obligado no se acredita incorrectamente valorada por la Juez 'a quo'.

En este aspecto, a nada determina la posible la dejadez del padre, en situación de rebeldía procesal, emplazado y citado edictalmente por encontrarse en paradero desconocido sin posibilidad de localización (folio 60 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad).

Así las cosas, debe puntualizarse que la situación de rebeldía del demandado no exime a la actora de la carga de acreditar los hechos en los que funde sus pretensiones, no siendo aquí dable invocar la ficta confessio, contemplada en el artículo 304 de la L.E.Civil, por más que el demandado ahora recurrido no interviniera en el proceso; no concurren en el supuesto que se enjuicia los requisitos exigidos al efecto, para el supuesto de incomparecencia injustificada, en cuanto la citación no se realizó haciendo constar en la misma que en la vista iba a ser el interesado interrogado, ni se hizo expresión de preguntas a formular y respecto de las cuales pudieran considerarse por el admitidos los hechos a los que fueran referidas y en los que hubiere intervenido personalmente, lo que es lógico, pues ello no fue siquiera interesado por la actora (sentencias, entre otras, de 23 de septiembre y 9 de abril de 2010 y 7 de noviembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Orense), siendo que de una interpretación conjunta y armónica de los artículos 404, 440, 442 y 304 de la L.E.Civil, así como concordantes, se impone, no una citación genérica, sino específica para el interrogatorio ('si la parte citada para el interrogatorio'), previa solicitud de la persona concreta a citar, deducida dentro del plazo establecido en el artículo 404 (en el mismo sentido, sentencia de la sección 2ª de la dicha Audiencia de Orense de 15 de abril de 2004, de 9 de octubre de 2006 de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de la AP de Sevilla de 14 de enero y 10 de diciembre de 2002 y de Valencia, sección 1ª, de 27 de septiembre de 2004). Ello a mayor abundamiento de que en el supuesto de autos, insistimos, la citación se practicó por edictos.

En otro orden de consideraciones, esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que la fijación a todo trance de contribuciones de imposible, sacrificado o difícil pago, que aboquen al obligado a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, no es acorde al bonum filii, estimando por el contrario más prudente ser realistas y evitar otro efecto negativo más, que se generen deudas por alimentos o se engrosen las que puedan ya existir, sin posibilidad de ejecución por ausencia de caudal y medios, pues no se hace siquiera referencia a titularidad de inmuebles, vehículos, cuentas bancarias u otros bienes con las que hacerlas efectivas.

A mayor abundamiento, con la decisión combatida no queda Felix desamparado, pues la progenitora recurrente dispone de capacidad para generar recursos, y de hecho en curso el proceso accedió a empleo, a cuyo término le será reconocida prestación y luego a subsidio, siendo ciertas sus expectativas laborales, de donde es capaz de colmar las necesidades básicas de su hijo de manera suficiente, supliendo cuanto deje al descubierto la aportación del padre, sin perjuicio de que, si en un momento posterior se constata bonanza económica de Dº. Clemente , acuda aquella al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, en aras a reajustar la contribución alimenticia.

Consecuentemente con lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad solicitó en la instancia la determinación de la cuantía de pensión que finalmente establece la Juez 'a quo', sin duda por entender que con 200 € al mes se amparan suficientemente los superiores intereses de Felix .



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eulalia frente a la sentencia de fecha 22 de enero de 2.018, recaída en el procedimiento de determinación de medidas paternofiliales seguido por aquella contra Dº. Clemente , bajo el número 46/2.017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 9 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1517-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe