Sentencia CIVIL Nº 67/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 61/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00067/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0001545
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000094 /2018
Recurrente: Ángeles
Procurador: ISABEL ABAD HELGUERA
Abogado:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teofilo
Procurador: , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO
Abogado: , JOSE LUIS ESPINA JUNQUERA
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 67/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga ----------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a 13 de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre Modificación
Medidas Supuesto contencioso nº 94/2018, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia,
en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28 de
noviembre de 2018 , entre partes, de un lado, como apelante, Doña Ángeles , representada por la Procuradora
Doña Isabel Abad Helguera y defendida por el Letrado Don Gonzalo Iglesias Martín, y de otro, como apelado,
Don Teofilo , representado por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo, y defendido por el Letrado
Don José Luis Espina Junquera; siendo parte igualmente apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr.
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga .
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la parte dispositiva de la sentencia recurrida, literalmente, dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª Isabel Abad Helguera, en nombre y representación de Dª Ángeles contra D. Teofilo representado por el Procurador, D. José Manuel Treceño Campillo, debo ACORDAR y ACUERDO la no modificación de la medida definitiva de guarda y custodia compartida adoptada en la sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido en este órgano judicial con el número 215/2017 si bien fijando que sea por semanas con entrega y recogida de los menores los lunes en el Centro Escolar; de ser festivo, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno, manteniéndose en su integridad el resto de las medidas fijadas y aprobadas en el Convenio Regulador.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales Líbrese oficio a la Gerencia de los Servicios Sociales a fin de que se proceda a la inclusión de la unidad familiar en un Programa de Apoyo a Familias dependiente de los Servicios Sociales .A dicho oficio se adjuntará testimonio de la presente resolución y de los informes emitidos por el Equipo Psicosocial.'

SEGUNDO .- Contra dicha resolución presentó la representación de la parte demandante escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado al resto de partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO .- La representación del demandado presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria ,al igual que el Ministerio Fiscal ; remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación del demandante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palencia , en el que, desestimando la demanda de modificación de medidas, se acuerda la no modificación de la medida definitiva de guarda y custodia compartida adoptada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo ,si bien ,estableciendo que sea por semanas (en lugar de a diario) la entrega y recogida de los menores en el centro escolar.

Por la representación del demandante se insiste en el recurso en que se dan hechos objetivos que suponen una modificación de las circunstancias existentes en la fecha del divorcio que deben dar lugar a la modificación de las medidas adoptadas en su día ,en concreto solicita la atribución de la guarda y custodia de los menores a la recurrente ,así como que el demandado abone en concepto de pensión de alimentos 250 € por cada uno de los menores y que se haga cargo del 50 % de los gastos extraordinarios de los mismos.



SEGUNDO. -Que la parte apelante basa su pretensión en cuatro argumentos, a saber ,la existencia de violencia entre los progenitores, el informe del equipo técnico la existencia de juicios de valor en la sentencia, extra muros del objeto del pleito y otras consideraciones 1-Violencia entre los progenitores :este argumento se da como justificación de la aplicación del art.

92.7 del C. Civil que establece que... 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica' Pues bien resulta ,cuanto menos ,contradictorio y contrario al principio del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del C. Civil ) ,que quien invoca la existencia de violencia sea la persona que genera ,en unos casos presuntamente y en otros de manera probada ,la misma .Así, en las D.P. nº 885/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palencia se ha dictado Auto de apertura de juicio oral en fecha 14-11-2018 contra la recurrente por delitos de daños y lesiones en el ámbito doméstico ; en las D.P. n º 352/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Palencia ,se ha dictado Auto de Archivo ;y en las D.P. 67/2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palencia convertidas Diligencias Urgentes nº 18/2018 se ha dictado sentencia condenatoria contra la demandante como autora de un delito de lesiones del art. 147.1 del C. Penal , frente a su ex esposo y hoy apelado Por otra parte, estos episodios de violencia han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia para cambiar el sistema de entrega de los menores (cuyo interés se trata de salvaguardar) ,pasando de una entrega diaria a una entrega semanal, lo que disminuye notablemente las posibilidades de conflicto, por lo que esta alegación no puede ser tenida acogida 2-El informe del equipo técnico :este informe efectivamente concluye con que debe entregarse al custodia en exclusiva a la madre. No, obstante, la juez de instancia razona de manera impecable por qué se aparta de dicho criterio y ello es así tanto por considerar que el hecho de que la madre no trabaje y tenga más disponibilidad horaria para con los hijos es meramente coyuntural ,pues está buscando empleo (a lo que añade esta Sala que no puede considerarse un demérito y suponer un perjuicio para los hijos el hecho de que el padre trabaje, lo que supone que tenga una estabilidad laboral que les aporta seguridad y estabilidad económica), como por el hecho de en estos momentos la estabilidad personal, emocional y psíquica de la madre no hace de ésta la persona más adecuada para asumir por si sola la custodia de los menores (como lo demuestra el Informe Clínico de Psiquiatría aportado pro ella a las Diligencias Previas nº 885/2017,en el que consta que padece un 'trastorno adaptativo con ansiedad' que requiere un tratamiento 'orientado a la psicoeducación sobre el manejo de la ansiedad, la utilización de estrategias adaptativas frente al estrés ,pautas sobre la higiene del sueño y el afrontamiento de las pérdidas con reajuste de metas', sin que estas valoraciones sean meros juicios de valor ,sino que se basan en pruebas científicas aportadas (informe clínico) por la propia parte ,constituyendo dicha cuestión parte del objeto del pleito(al contrario de lo que se afirma en el recurso) pues, precisamente, se solicita la entrega exclusiva de la custodia de los menores a la madre, para lo cual hay que valorar si dicha medida es o no conforme con el interés superior de aquellos , que es a lo que hay que proteger.

Así pues, y conforme al art.348 de la LEC , la jueza ha valorado la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, llegando a conclusiones distintas a las alcanzadas en dicho informe de manera razonada y coherente ,por lo esta alegación debe ser igualmente desestimada.

3-La existencia de juicios de valor en la sentencia ya ha sido respondida en los anteriores párrafos 4- Otras consideraciones: a) la existencia de otra pareja en la vida del padre. Dicha circunstancia por si misma nada indica, pues no consta en modo alguno que la pareja del padre afecte en lo más mínimo a la estabilidad, bienestar y educación de los menores, como se deduce del informe técnico aportado, a lo que hay que añadir que la propia recurrente ha reconocido tener otra pareja sentimental, por lo que nos encontraremos ante una situación análoga a la por ella denunciada, en caso de atribuirla en exclusiva de la custodia de los menores.; b) la relación con sus hermanastros (hijos de un anterior matrimonio del padre), tampoco dicha circunstancia es valorada negativamente por parte de los técnicos, ni puede considerarse un hecho nuevo (lógicamente existía en el momento de suscribirse el Convenio Regulador ,como dice la Juez de instancia),luego no puede valorarse a efectos del art.775 de la LEC , pues no supone cambio o variación de circunstancia alguna

TERCERO. - Debe, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas, pese a que el recurso no ha alcanzado éxito, en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ángeles , contra la sentencia dictada el día 28 de no viembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS, íntegramente la mencionada resolución, sin expresa imposición de las costas del presente recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.