Sentencia Civil Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 756/2014 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0194018

Recurso de Apelación 756/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 553/2012

APELANTE:D./Dña. Pedro Antonio

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

APELADO:D./Dña. Agustín y D./Dña. Cecilia

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA VILLAMANA HERRERA

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario numero 553/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: D. Pedro Antonio , y de otra, como Apelados-Demandantes impugnantes: Dª Cecilia y D. Agustín

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Coslada en fecha, 24 de junio de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario presentada por la Procuradora Paloma Villamana Herrera, en representación de Cecilia y Agustín , frente a Pedro Antonio , y, en consecuencia:

1º) Condeno a Pedro Antonio a adoptar medidas necesarias para evitar que se sigan produciendo las molestias ocasionadas, en los términos señalados en el informe del perito designado judicialmente, es decir, tras acceder a la solera existente bajo el parquet de la vivienda, aislar convenientemente las uniones roscadas de las tuberías y anclar permitiendo así la absorción de los movimientos derivados de los cambios térmicos las sujeciones de las uniones a los morteros de cemento, y todo ello antes del inicio de la próxima temporada de funcionamiento de la calefacción.

2º) Condeno a Pedro Antonio al Pago de la cantidad de cuatro mil euros (4.000€), que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente sentencia.

3º) Absuelvo a Pedro Antonio de las demás pretensiones deducidas contra él.

4º) Sin condena en cuanto a las costas de la presente instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 18 de febrero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2016

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juicio ordinario del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda presentada por Dª. Cecilia y D. Agustín contra D. Pedro Antonio , vecino de la comunidad de la que ambos forman parte, constituida sobre el edificio del número NUM000 de la CALLE000 de Coslada (Madrid), y propietario-ocupante de la vivienda sita en el piso NUM001 con la finalidad de lograr el cese del ruido que estaban soportando al menos desde el año 2010 en su vivienda situada en el piso inferior, NUM002 , y ser indemnizados por los daños y perjuicios derivados de esa inmisión, que según indicaban tenía su origen en el funcionamiento de la calefacción lo que provocada ruido y vibraciones molestas por su persistencia y reiteración, siendo los mismos 'insufribles'.

Lo que solicitaban los actores era, como efecto de la acción de cesación de los ruidos, que se condenara al demandado 'a realizar en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la sentencia (o en el plazo que (...) considere mas adecuado en derecho), las obras y medidas necesarias en su piso de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , para evitar la inmisión de ruidos y vibraciones en la vivienda (...) (del NUM002 de ese número y calle), y para el supuesto de que no pudieran realizarse dichas correcciones que en él mismo plazo señalado se procediera ' a su retirada definitiva', y en segundo lugar, -acción indemnizatoria de daños y perjuicios- que se condenara al demandado a indemnizarles en la suma de 8.640 euros (esto es 600 euros x 12 meses, cantidad a incrementar en un 20% como precio de afección comprendidos durante dos periodos: desde mediados de Octubre a mediados de Marzo de 2010 y de 2012) o subsidiariamente en la cuantía que este Juzgado considere más adecuada a derecho.

Contestó la demanda el Sr. Pedro Antonio quien comenzó excepcionando la falta de acción de los actores al no aportar principio de prueba alguno de lo alegado, lo que considera es consecuencia de lo incierto de lo afirmado porque extrajudicialmente había quedado acreditado que en la inspección realizada por el Ayuntamiento en la que se hicieron mediciones sonométricas no se superaba los 30 Db a(A), y por estar en perfectas condiciones la caldera y calefacción que era revisada periódicamente, habiendo sido la última, a la fecha de la demanda, el 28 de enero de 2013 ; y respecto al relato de hechos de la demanda se opuso reproduciendo en lo que constituía el objeto del proceso, la inmisión acústica procedente de su sistema de calefacción, la inexistencia no solo de prueba sino lo incierto de tales aseveraciones, además de no constar el efecto pretendido respecto de la actora y de su hija; haciendo hincapié en datos que entendía deberían haber sido referidos en la demanda -inspecciones por la Policía, falta de indicación de los estudios, etc-, y en negar que el ruido fuera excesivo y persistente, en definitiva, que 'no se salía de lo tolerable' por lo que no eran insoportables debiendo rechazarse la demanda, añadiendo que la intensidad tampoco se probaba, no considerando procedente que se propusiera la prueba pericial judicial, porque debió aportar el informe junto a la demanda. Solicitaba por todo ello que se desestimara la acción de cesación ejercitada en primer lugar; en segundo lugar solicitaba que fuera rechazada la acción indemnizatoria porque no se había determinado previamente el daño y el perjuicio causado, porque se desconocía, cuál era el origen de los ruidos, y en todo caso porque ningún elemento probatorio se aportaba sobre los mismos.

Convocadas las partes a la Audiencia previa, rechazó la Juez que en ese acto hubiera de dar respuesta a la falta de acción opuesta por la parte demandada por ser una cuestión de fondo, más aun cuando tanto en la contestación como en ese acto tal afirmación estaba fundada en la falta de prueba la cual tendría lugar en el acto del Juicio; una vez resuelto este extremo, y después de ratificar ambas la demanda y contestación, se procedió a fijar cuál era el objeto de litigio. El objeto litigio quedó concretado en la determinación de la existencia del ruido, su entidad y procedencia y los daños y perjuicios -y su cuantía-; se propuso prueba que fue admitida, entre ellas la pericial judicial a instancia de los demandantes sin que recurriera el demandado ni formulara protesta.

Concluido el Juicio dictó sentencia la Juez de instancia estimatoria de la acción de cesación al dar por probada la existencia del ruido procedente del sistema de calefacción instalado en la vivienda del demandado, y su entidad, y en parte la pretensión indemnizatoria, fijando como importe reparador de los daños la cantidad de cuatro mil euros, no haciendo pronunciamiento en costas.

El demandado apeló la sentencia siendo los motivos haber interpretado de forma errónea el tribunal de instancia los preceptos regladores sobre ruido, y la jurisprudencia que los desarrolla, y la interpretación errónea de la prueba; motivos que procedió a desarrollar partiendo de lo que fue alegado por su parte al contestar la demanda, y exponiendo cuál debía ser la valoración que de la prueba había de hacerse atendiendo fundamentalmente a cuáles eran los límites de ruido comprobados en su vivienda y los dispuestos en la normativa reguladora del ruido, y a no haberse probado los calificativos sobre el ruido contenidos en la demanda; y respecto a la indemnización lo que sostuvo fue que no había base para 'entender que procedía indemnizar con 600 euros mes a los actores', no habiendo 'llevado a cabo prueba alguna en tal sentido' trascribiendo lo razonado en la sentencia que desestimó esta petición, para discrepar con el derecho a la indemnización a favor de los actores solicitando fuera revocada la sentencia absolviéndole.

Los actores impugnaron el pronunciamiento en costas solicitando que fueran impuestas las de la instancia al demandado, a lo que éste se opuso, porque la estimación era total porque se había estimado en relación con los daños y perjuicios la petición subsidiaria, mediante la que dejaban a la decisión judicial la misma, y en todo caso por ser la estimación 'en lo sustancial.

SEGUNDO.- Si bien la parte recurrente afirma como motivos de su recurso dos que serían la infracción de la normativa sobre el Ruido y la interpretación jurisprudencial de la misma y error al valorar la prueba, ambos los expone de forma no aislada, y ante esto procede dar respuesta también conjunta, pero exponiendo en primer lugar cuál es la normativa existente, y sin olvidar cuál fue el enfoque que la parte actora dio a sus pretensiones partiendo no solo de los derechos reconocidos en la Constitución, artículos 47 , 45 y 43, a una vivienda digna, disfrutar de un ambiente adecuado sino de la protección al derecho a la intimidad, y relaciones de vecindad concretadas en lo dispuesto en los artículos 590 , 1902 , 1903 y 1908CC , y el principio de buena fe conforme al que han de ejercitarse los derechos.

En materia de inmisiones acústicas la evolución jurisprudencial ha ido en progresión a partir de la recepción por la jurisprudencia española de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos resolviendo dos denuncias de ciudadanos españoles contra el Estado Español al no haber sido eficaz al tutelar los derechos fundamentales, estas sentencias dictadas el 9 de diciembre de 1994 (caso López Oltra ) y 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez ) fueron las que permitieron configurar las inmisiones acústicas como susceptibles de violar el derecho a la intimidad del domicilio, a la vida privada e incluso a la integridad física -sufrimiento psíquico y moral), si bien ya el Tribunal Constitucional en sentencia de 23 de febrero de 2004 había calificado el ruido como fenómeno físico susceptible de llegar a representar un factor psicopatógeno y fuente de perturbación en la calidad de vida, según las directrices marcadas por la O.M.S, y en ese sentido protector se ha venido admitiendo por el Tribunal Supremo la compatibilidad de las acciones de cesación y preventiva, procediendo no solo hacer cesar inmisión sino procediendo a indemnizar las consecuencias que podrán ser económicas, como es la pérdida de valor de un bien, y las personales como son los daños psíquicos y el estricto daño moral ( STS de 31 de mayo de 2007 ).

En el Código civil no existe una norma que regule expresamente la materia de las inmisiones pero esa falta de norma expresa no ha sido obstáculo para poder construir una teoría de las inmisiones por los autores atendiendo no solo a las normas contenidas en el Código Civil - artículos 1902 , 1903 , 1908 , 590 y artículo 7CC - sino también a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 7.2, y Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de 1982 que establece la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, considerándose una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar los ruidos; e igualmente por la jurisprudencia.

Inicialmente la jurisprudencia civil lo que vino resolviendo fueron las inmisiones que traían su origen en humos, para posteriormente ya en sentencia de 29 de abril de 2003 a la que hace referencia la de fecha 31 de mayo de 2007, tratar la contaminación acústica o por ruidos, haciendo referencia expresa a la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, afirmando que la referencia a los humos contenida en el artículo 1908Cc era trasmutable 'sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil ' y reiterando, al final, que 'los ruidos desaforados y pertinentes aunque estos procedan en principio del desarrollo de actividad lícitas', porque deja de ser admisible 'cuando se traspasan determinaos límites', y en él mismo sentido la sentencia de 28 de enero de 2004 que interpretaba el artículo 1908CC de acuerdo con el artículo 45.1CE extendiendo lo que se dispone en el precepto referido a 'las inmisiones intolerables y al medio ambiente', considerando que no era misión del Derecho civil la protección del medio ambiente en abstracto pero sí la protección específica a los derechos subjetivos patrimoniales, frente a agresiones medioambientales, retirando que 'el cumplimiento de normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica' como la relativa al carácter objetivo de la responsabilidad contemplada en el artículo 1908Cc , en el supuesto que resolvía.

Así como en el ámbito civil, estatal, no se ha introducido normativa específica sobre el ruido, en la esfera administrativa sí ha proliferado tanto en el ámbito local y autonómico como en el estatal y comunitario las normas administrativas que tratan el tema del ruido; en este último se han dictado varias Directivas tendentes a aproximar las legislaciones de los Estados miembros en relación con el control y limitación de los ruidos procedentes de distintas fuentes, así las Directivas 70/157/CEE sobre vehículos de motor, la 77/311/CEE sobre tractores, la 80%/51/EE sobre aeronaves, etc, pero fue la Directiva 2002/49/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de junio de 2002, que se han dedicado al tema del 'ruido ambiental' definiéndolo como 'el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transporte, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo y por emplazamiento de actividades industriales' y en el ámbito estatal, la Ley 37/2003 del Ruido que ha traspuesto la Directiva comunitaria al derecho interno español criticada por poner especial acento en el número de decibelios.

TERCERO.- Según el apelante la Juez habría interpretado de forma errónea la normativa sobre el ruido, en concreto la Ley 37/2003 y Ordenanzas municipales, porque parece entender que dichas normas son revelantes o más bien esenciales, afirmación ésta que se extrae de la valoración que él mismo hace de la prueba practicada en el extremo referido a la medición del ruido por el sonómetro, a la que da especial relevancia, tanto es así que afirma que ha de tenerse en cuenta esas mediciones por razón del principio de seguridad jurídica, en definitiva por ser datos objetivos.

Si bien la parte apelante no afirma de manera expresa que la prueba única a tener en cuenta por la Juzgadora de instancia debería haber sido la de las mediciones porque acreditarían que el ruido proveniente de su vivienda -sistema de calefacción- no supera los decibelios referidos en la Ley del Ruido y Ordenanzas municipales, es esto lo que viene a afirmar al desarrollar en la alegación quinta de su recurso el reproche primero que hacía -alegación primera- al tribunal de instancia de no haber aplicado en debida forma la legislación aplicable, que sería según él mismo la Ley del ruido de 17 de noviembre de 2003, no obstante haber trascrito el apartado 2ª) del artículo 2 de la misma en la que expresamente se dispone que 'quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley los siguientes emisores acústicos: a) Las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos cuando la contaminación acústica producida por aquéllos se mantenga dentro de los límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales', que es lo ocurrido en este caso en el que los actores en ningún momento alegaron al demandar que el ruido superara los límites que disponen las normas administrativas, ni esto se ha probado mediante las pruebas practicadas tanto a instancia del apelante como de la actora -informe pericial-.

Dicha normativa a la que se remite el recurrente no es de aplicación, así se dispone por la misma, precisamente por el hecho que alega que es no superar los límites administrativos, que expresan con claridad cuándo existe infracción en esta materia a los efectos de que la Administración actúe, pero de ello no se infiere que por debajo de aquéllos no se esté produciendo una inmisión generadora de responsabilidad, al menos civil que es la jurisdicción en la que nos hallamos; que por encima del límite haya siempre una inmisión no significa que por debajo del mismo no la haya, eso no lo disponen las normas ni cabe pretenderlo a través de la interpretación que hace la parte en base al principio de seguridad jurídica que no significa que haya de tratarse todos los supuestos de igual forma cuando son o pueden ser desiguales.

El tribunal de instancia no ha infringido la normativa administrativa al no ser de aplicación ni la interpretación jurisprudencial, jurisprudencia procedente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que no proclama que haya de estarse a esos límites, todo lo contrario, y tampoco que haya de ser prueba única o de especial relevancia las mediciones acústicas, que es lo que a través de las alegaciones, incluso ésta quinta, fundamenta su pretensión de que sea revocada la sentencia. Que el recurrente considere, aunque no lo afirme con total rotundidad, que la prueba única, determinante y esencial para poder afirmar que ha habido inmisiones procedentes de su vivienda, de las que hubiera de responder, son las mediciones con sonómetro, no es más que una opinión que contradice la jurisprudencia que afirma haber sido infringida porque el Tribunal Supremo lo que ha venido afirmando en todo momento, por eso la exigencia de que las inmisiones acústicas sean contrarias a lo tolerable, es lo contrario; en la Sentencia de 29 de abril de 2003 , Ponente el Magistrado Sr. Almagro Nosete se afirma que no era precisa la prueba del sonómetro para concluir que el nivel era perjudicial, lo que ha venido reiterando al afirmar que no es necesario para resolver las mediciones.

No considera este tribunal que la Juez al resolver sin considerar determinante las mediciones inferiores a los límites máximos contenidos en la Ley del Ruido del año 2003 haya infringido norma alguna, aplicable, porque la normativa a tener en cuenta era, y es, la civil siendo el cauce para resolver, de conformidad con la jurisprudencia existente, lo dispuesto en el artículo 590 y 1902 , 1903 y 1908 del Código Civil y en su caso, la Ley de Propiedad Horizontal. Y tampoco ha infringido la jurisprudencia que interpreta qué norma es la aplicable y el valor que ha de darse a las actas de mediciones y/o mediciones realizadas por los peritos, en su caso.

CUARTO.- Lo que ha de resolverse a continuación es si las cuestiones litigiosas, fijadas en la Audiencia previa, en relación con la existencia del ruido, procedencia y responsabilidad del demandado, han sido resueltas conforme a la prueba practicada que fue el interrogatorio del demandado, documental, testifical y pericial judicial.

Como ya se ha indicado en el anterior razonamiento la jurisprudencia civil no ha condicionado nunca la acción de cesación, la primera ejercitada por los actores, a que se superaran por la actividad ruidosa los límites previstos en las normas administrativas, aun reconociendo que éstas disponen unos límites en los decibelios dependiendo si la medición se realiza de día o de noche y del lugar donde esté el foco emisor y quien lo padece; podrá haber inmisión acústica cuando se contravengan norma administrativas o se superen un número de decibelios, y también si se acredita que se ha producido una molestia a alguien que no estaba obligado a soportarla, sin condicionar esto a que se aporte prueba pericial sonométrica.

Lo que ha declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 22 de diciembre de 1972 , 14 de noviembre de 1984 , y 31 de diciembre de 1987 , entre algunas otras, es que para apreciar que existe 'inmisión' es preciso que se califique como 'notoria y ostensiblemente incómodas y molestas las actividades objeto de imputación';en la sentencia de 12 de diciembre de 1980 ya se proclamaba que en las relaciones de vecindad, como la existente en este caso, el conflicto ha de ser resuelto acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestiasteniendo en cuenta el lugar, y naturaleza de los inmuebles, fundamentando la adecuada tutela legal en el artículo 1902CC y en el desarrollo de una correcta vecindadsegún el principio de la buena fe, porque 'la propiedad no puede llegar mas allá de lo que el respeto al vecino determina', y en la doctrina del abuso del derecho, artículo 7CC , que prohíbe un ejercicio de los derechos que traspasa la equidad y la buena fe, aunque aquél sea lícito.

La jurisprudencia lo que ha venido, más aun en la más reciente, es a proclamar, al margen de los calificativos que se utilicen para determinar la realidad de la inmisión, el reproche de aquellas situaciones en las que existe un nivel acústico por encima de lo que es tolerable, y ello porque es evitable y porque constituye una invasión de la intimidad, además de poder afectar a la salud del que se ve perjudicado.

Lo que tenía la parte actora que probar, sin estar limitada esta actividad a la pericial concretada en las mediciones, aunque sí son relevantes en cuanto acreditan un primer hecho que fue cuestionado por la propia parte recurrente en la instancia que era el ruido; que en su vivienda no percibiera él mismo no significa que en la vivienda de los actores no existiera, lo que por otra parte se acreditaba ya de iniciado mediante la documental aportada, y a la que él mismo hizo referencia, que es el informe emitido a instancia de la Comunidad de Propietarios por GAMA S.L de fecha 31 de marzo de 2011 después de haber visitado la vivienda de los actores, NUM001 , el 21 de febrero de 2011; en dicho informe se afirma la realidad del ruido lo que no concreta es cuál podría ser su origen que es algo distinto.

La Juez de instancia después de valorar la prueba llegó a la conclusión de que ese ruido procedía de la vivienda del demandado y aun no superando los límites legales -legalidad administrativa- ni de las Ordenanzas municipales, sí consideraba en base a la pericial judicial y declaración testifical de la hija de los actores en cuya habitación se comprobó -medida realizada por el perito judicial-, la mayor intensidad del ruido, no siendo el mismo tolerable ; y esto es lo que considera erróneo la parte apelante que pretende dar mayor valor probatorio a las mediciones, que como hemos indicado no significan que no exista inmisión sino que la misma no supera esos límites; y precisamente por ello es preciso tener en cuenta si es molesta, y evitable, porque en ningún caso es de recibo pretender que se tenga que 'aguantar' esa situación como si fuera un mal menor durante los meses en los que está conectada la calefacción, durante la mayor parte del día, y menos aun siendo el ruido persistente.

La prueba pericial admitida en la Audiencia previa, sin que el demandado recurriera ni protestara por tanto no puede venir a alegar en esta alzada la improcedencia de la misma por haberse debido incorporar junto a la demanda, corroboró que en la vivienda de los actores existía ruido, y que él mismo procedía del sistema de calefacción del demandado, excluyendo las otras dos posibilidades ya referidas en el informe de GAMA S.L, sin que exista otra prueba desvirtuadora porque las revisiones de la caldera y radiadores no acreditan el ruido, menos aún el percibido en la vivienda de los apelados, porque el mantenimiento tiene una finalidad que es la seguridad pero no el ruido, menos aun cuando no se hizo ninguna prueba ni siquiera la realizada por la Policía Municipal ante las denuncias de la Sra. Cecilia son determinantes por lo ya expuesto con anterioridad y razonado en la sentencia.

El perito informó y lo reiteró en el juico que en la vivienda NUM002 a consecuencia del funcionamiento de la calefacción que trascurre por el techo, perteneciente al piso superior, existe ruido y vibraciones; y estos coinciden con el funcionamiento de la calefacción aunque no superan los límites permitidos por la normativa municipal -página 9 de su informe-; el origen es el sistema de calefacción, habiendo indicado que sería por problemas bien de anclaje bien de insonorización -falta de guata- o de ambos, siendo fácilmente evitable aunque reconociendo que habría que localizar los puntos máximos que estaban situados encima de la habitación de la hija de los actores que testificó.

Ese ruido lo identificó con el 'tic-tac de un reloj', siendo su reiteración en menos de un minuto, a veces uno, y en una frecuencia auditiva especialmente molesta, lo que afirmaba aun reconociendo no ser médico.

Atendiendo a esta prueba, y al resto de las practicadas la conclusión a la que llegó la Juez, la existencia de una inmisión acústica reprochable al demandado entiende este tribunal que es correcto; concurriendo por tanto las exigencias legales y jurisprudenciales porque los demandantes no tienen por qué soportar ese ruido. Este tribunal considera conforme a la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 29 de abril de 2003 , 31 de mayo de 2007 , 5 de marzo de 2012 , 19 de marzo de 2013 , 5 de junio de 2014 , 20 de mayo de 2015 , correcto lo resuelto sin que proceda rechazar la demanda por no considerar la parte que el ruido 'sea desmedido' porque entiende que han de ser utilizados por un lado los calificativos utilizados en la sentencia de 29 de abril de 2003 y porque no superan las mediciones, mezclando dos cuestiones distintas, una que es la realidad de ser molestos y por tanto que no han de ser soportados por los actores en cuanto superan lo que es la tolerabilidad del ruido, y la forma o medio de probarlo; esto último ya ha sido resuelto sin que proceda reiterarlo, y lo primero a través de la prueba pericial puesta en relación con la testifical de la hija de los actores permite llegar a dicha conclusión pero aun revisando las mediciones se comprueba la intensidad del ruido, próxima a los límites, lo que valora junto a la frecuencia y reiteración comprobada por el perito, dato objetivo, que es lo que valora la parte recurrente, permite revisada la prueba afirmar que existe esa inmisión y que procede estimar la acción de cesación porque se han producido todos los requisitos que son la existencia del ruido, la localización del origen y ser molestos y evitables, por tanto esta primera acción fue correctamente estimada, sin que sea precisa esa consecuencia lesiva en la salud en concreto de la actora, que sí lo podrá ser en su caso para la prosperabilidad de la segunda acción que es la indemnizatoria.

QUINTO.- Recurre el demandado la indemnización fijada por el concepto de daños moral que es la que ha considerado probado, únicamente, la Juez de instancia que ha rechazado lo solicitado por inhabitabilidad de la vivienda.

Una vez enunciado este motivo lo que alega el recurrente en primer lugar para que sea revocada la sentencia es la improcedencia no de lo resuelto, que es lo que ha de ser impugnado artículo 465LEC sino de lo pedido, que no se discute porque los actores no han recurrido el rechazo de su pretensión de que se les indemnizara conforme al criterio de inhabilitabilidad de la vivienda qué les habría supuesto mudarse de esa casa, por tanto este motivo así expuesto no puede prosperar porque no se ha concedido nada por daños materiales.

Lo que se ha concedido es por daños morales. Lo que considera ha de ser rechazado por no ser aplicable de forma analógica el artículo 1908CC y porque no se solicitaron; afirmaciones ambas que han de ser rechazadas porque la acción ejercitada lo ha sido también en base al precepto inicial referido, página 22 de la demanda, y porque sí reclamaban por daños morales, página 9 de la demanda, aunque no los desarrollara de manera separada ni pidiera una cuantía de forma aislada al total, porque en el total ya estarían incluidos, según alegaba, en el total que solicitaba.

Este motivo centrado no en la cuantía sino en la inexistencia de reclamación y aplicación normativa ha de ser desestimado, confirmando la sentencia en los pronunciamientos estimatorios de la acción de cesación, y en parte en la indemnizatoria porque este tribunal al igual que la Juez de instancia considera, procede ya adelantarlo, que la estimación ha sido parcial en este punto.

SEXTO.- Los actores no recurrieron la sentencia pero sí la impugnaron en el pronunciamiento en costas alegando en contra de lo afirmado en la sentencia que no se han rechazado dos de sus peticiones, en concreto la referida a la supresión del sistema de calefacción porque ésta era subsidiaria a la primera y porque la petición indemnizatoria estimada habría sido igualmente la subsidiaria, y en todo caso alegaban que habría una estimación 'en lo esencial'.

Tienen razón los actores en su primer argumento porque de conformidad con la acción de cesación formulaban dos peticiones, una principal y otra subsidiaria, ésta segunda no se ha concedido porque se estimó la primera, por tanto la acción de cesación ha sido estimada íntegramente.

Lo que no ha sido estimado totalmente ha sido la acción indemnizatoria sin que sea de recibo entender que la remisión a lo que decidera el Juez es una petición subsidiaria porque la subsidiariedad implica una pretensión con contenido, que no existe en este caso; dejar al tribunal que decida no es más que una fórmula de estilo con un fin que es evitar errar con el efecto

subsiguiente derivado del artículo 394LEC ; la Ley exige que se concreten debidamente las peticiones, es carga procesal de quien acciona, y afirmar que lo deja a lo que el tribunal resuelva o considere no es más que una remisión a lo que resulte del proceso porque eso será lo que en todo caso haga en su labor exigida normativamente, porque se ha de resolver lo que corresponda, se ajuste o no a lo pedido y sin que esa facultad dependa de que se le indique por la parte.

Y tampoco procede afirmar que ha sido estimado en lo esencial porque lo esencial no era el daño moral de los moradores de la vivienda, sino el perjuicio calculado sobre una hipótesis incierta y tampoco atendiendo a la cuantificación.

La demanda por tanto ha sido estimada sólo en parte y la consecuencia en materia de costas es la no imposición al demandado, artículo 394LEC ; pronunciamiento que ha de ser confirmado, desestimándose la impugnación.

SEPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación han de imponerse las costas que traen causa de la primera al demandado D. Pedro Antonio y las de la impugnación a los actores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado D. Pedro Antonio e igualmente la impugnación formulada por los actores D. Agustín y Dª. Cecilia ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Coslada el 24 de junio de 2014 que se CONFIRMA imponiendo las costas de la apelación al demandado-apelante, y las de la impugnación a los actores.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir constituido por el Sr. Pedro Antonio .

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.