Sentencia CIVIL Nº 669/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1443/2019 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 669

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº 2)

JUICIO Nº 856/2016

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1443/2019

En la Ciudad de Málaga a nueve de noviembre de dos mil veintiuno. .

Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosARCHINOVA S L que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA GRACIELA GARCIA-VALDECASAS VILLEN . Sonpartes recurridasD. Evaristo, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MERCEDES NUÑEZ CAMACHO .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de Marzo de 2019, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Evaristo a ARCHINOVA S.L y en su consecuencia:

1.- Se condena a Archinova a abonar a Evaristo la cantidad de 1496, 94 euros resultante de la correcta liquidación del contrato y sus anexos, y los intereses legales de ella desde la interpelación judicial.

2.- Se condena a Archinova a abonarle asimismo la cantidad de 7278, 19 euros por las patologías existentes en la obra de reforma llevada a cabo por ARCHINOVA S.L, y los intereses legales de ella desde la interposición de la presente demanda.

3- Desestimo el resto de sus pretensiones.

4- Tengo por renunciado al sr. Evaristo en la cantidad de 3630 euros en relación con la cantidad reclamada en concepto de correcta liquidación del contrato y sus anexos.

5- En relación con la pretensión del sr. Evaristo, declaro que cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por ARCHINOVA S.L. frente a Evaristo, imponiendo en este caso las costas a la actora ARCHINOVA, en relación con el proceso acumulado.'

.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de Noviembre de 2021 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconformes con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda acumulada formulada por la contratista en reclamación de parte del precio de contrato de ejecución de obras, y estima parcialmente la demanda formulada por el contratante por correcta liquidación del contrato y patologías, comparece en esta alzada, en primer lugar, la representación procesal de la mercantil Archinova S.L., alegando, error en la valoración de la prueba, en relación a las siguientes partidas valoradas en el informe pericial judicial que no se comparte, pero que se acepta en determinados puntos, y que hace preciso deslindar por partida dado que el Juzgador de Instancia ha procedido en base a juicio de equidad (erróneo) a valorar en un cincuenta por ciento las mismas, juicio que no se comparte: 1) Partida de liquidación de contrato: A) En el informe pericial, cuyo criterio aún sin compartir plenamente, se recogen las partidas con erres de medición, duplicadas, o cobradas no realizadas (páginas 16,17,18,19 y 20) que estarían confirmadas como correcta liquidación de contrato, las siguientes: 1.8 Demolición muro fábrica bloques de hormigón en apartamento (362,10 euros). 4.1 Fábrica de bloque hormigón y trasdosado interior tabicón de H/d (192,50 euros). 4.2 Citara de ladrillo perforado en particiones interiores (172,56 euros). 4.3 Tabicón de ladrillo hueco doble en particiones interiores (135,67). 11.1 Guarnecido yeso y enlucido de perlita en paredes (151,30 euros).12.9 Alicatado de baño apartamento piscina (190,00 euros). 15.2 Pintura lisa plástica en color para paredes interiores (126,08). 10.1 Plato de ducha de 1,97 por 1,30 (98,44 euros). 10.1.1 Mampara de ducha 197 cm (191,73 euros). 1.10 Desmontaje de ventana de 0,70 m en apartamento de piscina (192,50 euros).11.2 Falso techo de escayola (513,11 euros). 15.4 Pintura plástica lisa cenefa color 30 cm de ancho suelo interior (total 2.868,53 euros). Y como partidas que por diferencia de mediciones y lo realmente ejecutado, al no tener toda la información previa a la obra de reforma y acuerdo contractual entre las partes, no se pronuncia, pero sí confirma su ejecución las partidas 15.3 (pintura techo), 10.1.2 (Mampara 57cm, 10.2 (lavabo), 10.3 (encimera),17.2 (modificación de pérgola),1.9 (demolición solería barro apartamento piscina),12.10 (umbral piezas de barro cocido rústico), 12.3 (pavimento en apartamento invitados),12.1 (pavimento zona relax piscina), importe total de partidas confirmadas 2.868,53 euros. En el informe el perito no es pronuncia sobre partidas que por diferencia de ejecución se deberían a ARCHINOVA, al no constar acuerdo entre las partes, que ascenderían a 2.262,80 euros, lo que establece una diferencia a favor de Sr. Evaristo de 605,73 euros. B) En cuanto a la partida por patologías, de las reclamadas de contrario en base a informe pericial del Sr. Leandro ( 14.556,19 euros) el perito judicial sólo reconoce: (7) patologías de carpintería interior de madera consistente en descuadre en puerta corredera y tapajuntas de dos puertas dañados (540,00 euros); (8) humedades por condensaciones en cubierta inclinada en pérgola de teja (750,32 euros): (10) mala ejecución de pintura y fisuras en paredes (648,18 euros), en total 1.938,50 euros. Por tanto, en total resultante sería la cantidad de 2.544,33 euros, cantidad a la que se ha de detraer 210,68 euros (error en la sentencia en la cantidad total desembolsada por el Sr. Evaristo que es 194.311,62 euros), y habiéndose ya descontado la partida de aplicación de microcemento (1.650 euros), encimera de baño apartamento (648,84) pertenecientes al presupuesto inicial, no pagadas, y del anexo I la correspondiente a foco led (37,50 euros) tampoco satisfecha, al no haber ejecutado ( primera y tercera) o estar duplicada ( la segunda), por lo que su mandante debería ser condena a la cantidad de 2.333,55 euros , total de ambas partidas. 2) En cuanto a la desestimación de la demanda formulada por su representada se expone: En la misma se reclamaba el principal de 25.603 euros, desglosados en 21.973,60 euros ( IVA incluido) por ejecución de unidades de obra no contempladas en el presupuesto inicial y encargadas durante la ejecución de la obra ( anexo III) y 3.630 euros (IVA incluido) correspondiente a la dirección de planos y dirección de obras, esta última reconocida de contrario como adeudada, más restada indebidamente de la cantidad reclamada de contrario ( con el consiguiente pronunciamiento en materia de costas). No es de recibo que se ejecuten gratis una serie de obras y si no existe consenso en el precio habrá que estar a la prueba practicada, la que acredita su ejecución por la testifical de los Sres Matías y Miguel (subcontratas), fotografías en los informes periciales, y es fácilmente distinguir obra nueva dada la antigüedad de la vivienda. Por ello, descontado las partidas que el perito judicial no acepta (6.560 euros sin IVA), que restándolos a los 18.160 euros ( sin IVA) de partidas no contratadas inicialmente, anexo III, arroja un saldo a favor de su mandante de 14.036 euros ( IVA incluido), a los que habría que adicionar los honorarios reclamados, resultando un saldo final de 17.666 euros ( IVA incluido). En ese saldo se incluye las partidas que el perito judicial considera ejecutadas y exigibles, otras realizadas pero que el perito judicial no puede asegurar que las ejecutara su mandante, que sí fueron ejecutada por su mandante a tenor de la prueba practicada.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don

Evaristo, dado que el perito judicial no ha confirmado partidas (paga 33 y 34 sentencia) sino que refleja incrementos de precio injustificados, o mediciones superiores a las realizadas amen de partidas no ejecutadas, y a vez impugna la sentencia en los siguientes pronunciamientos: 1) Penalización. Ha quedado acreditado retraso en la finalización de las obras, acordada para el 18 de marzo de 2016, ampliándose a voluntad de su patrocinado hasta el 31 de marzo para obtener un resultado perfecto; sin embargo, la obra finalizó el día 25 de abril de 2016 (burofax de 12 de mayo aportado por la demandada como doc. 21 contestación), demora penalizada contractualmente con la cantidad de 80 euros diarios (cláusula penal moratoria). 2) En cuanto a la reducción de la cuantía a la que se condena a ARCHINOVA a abonar a su mandante por la liquidación final de la obra y por las patologías, muestra su disconformidad con la solución 'salomónica' de un cincuenta por ciento. Y es que en muchas partidas el perito judicial no entrado a valorar algunas partidas, al no existir presupuesto acordado entre las partes o por desconocer el estado anterior de la obra, y es el informe del perito de esta parte Sr. Leandro, quien ha justificado de manera suficiente la valoración de la reclamación económica. Es más esta parte reconocía como ejecutado y había asumido el pago de 6.503,75 euros por el ANEXO III - que el Juzgador de Instancia concluye que no se ha de abonar por no existir acuerdo o prueba de solicitud de extras- por lo que la reducción a la mitad perjudica aún más a su mandante. En consecuencia e incluyendo la factura de honorarios de la directora de obras por importe de 3.360 euros se debe condenar a ARCHINOVA al pago de 2.993,88 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. 3) En relación a las patologías, también reducidas en un cincuenta por ciento indebidamente por el Juzgador de Instancia, y que el perito judicial no valora su reparación, sí aparecen valoradas por el perito Sr. Leandro, justificando las mismas y en base a precios ofrecidos por la Junta de Andalucía y el programa CYPE, debiendo el Juzgador haber realizado un simple cálculo aritmético y decidir qué patologías procede indemnizar y cuales no, e interesando la condena de la contraparte en la cantidad de 14.556,39 euros. 4) Por último se impugna el pronunciamiento en materia de costas respecto de la demanda interpuesta por esta parte al encontrarnos ante una estimación sustancial de la demanda.

SEGUNDO.-La valoración (o ausencia de la misma) de la prueba practicada en la instancia por el Juzgador de Instancia, tanto de las periciales de parte y pericial judicial, al limitarse prácticamente a su transcripción, así como interrogatorio de parte y en particular la testifical de los Sres. Matías y Miguel, quien como ejecutores o subcontratas de la obra, cuya llamamiento no sólo es usual, sino que es necesario su testimonio con la finalidad de resolver la contienda entre las partes, no siendo de recibo la injustificada negativa a su valoración, so pretexto de una relación con la parte laboral ( existente pero no de dependencia) que no hace inviable su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, sino al contrario, en conjunción con el resto de las pruebas, incluido amplio reportaje fotográfico obrante en autos permite una delimitación y decisión de los puntos de controversia, conforme a los escritos del recurso de apelación que se analizarán de forma conjunta en base necesitar una respuesta conjunta de la misma, singularmente la 'aceptación' (parcial) efectuada en esta alzada por parte de la mercantil ARCHINOVA S.L. de aquellas partidas constatadas como liquidación de obra y patologías, en base al informe del perito judicial.

Pues bien, queda acreditado que las partes celebraron contrato de reforma de la vivienda Casa La Torre situada en la Urbanización Marbella Hill Club 41 propiedad de Don Evaristo y su esposa, en fecha 10 de diciembre de 2015 por un precio de 149.145,13 euros (180.456,6 euros con IVA), habiendo abona la actora ( con ampliación de obra pactada como ANEXO I el 15/02/2016 y Anexo II trabajos solicitados en reunión del 14/03/2016) la cantidad de 194.311,62 euros con IVA incluido (conforme al calendario de pagos y facturas de la contrata doc. nº 2 contestación). La parte parte comitente reclama una serie de partidas duplicadas estimando que el valor económico de la realmente ejecutado es de 187.898,41 euros, y además describe una serie de patologías que reclama por su valor ( no ejecución in natura por la divergencia entre las partes). La empresa contratista reclama la factura correspondiente a la que denomina ANEXO III, que unas veces sitúa como liquidación final de obra y otras como partidas no contempladas en el prepuesto inicial, de las que la parte actora únicamente reconoce algunas por un montante de 6.503,75 euros, y que de la reclamación inicial se concreta en esta alzada, conforme se ha expuesto, en un total de 14.036 euros ( IVA incluido), a los que habría que adicionar los honorarios reclamados ( resultando un saldo final de 17.666 euros ( IVA incluido). Y en cuanto a la liquidación de la obra ARCHINOVA S.L., concluye en esta alzada que adeudaría la cantidad de 2.333,55 euros (habiéndose descontado de los pagos la partida de aplicación de microcemento (1.650 euros) no ejecutada, encimera de baño apartamento (648,84) pertenecientes al presupuesto inicial duplicada, y la correspondiente a foco led (37,50 euros) no ejecutada ( tampoco abonada), cantidad que a juicio de esta Sala, al aceptarse el calendario de pagos de la propiedad, ascendería a la cantidad de 2.544,33 euros.

TERCERO.-Así las cosas, procede el análisis separado de:

A) Liquidación del contrato divergencias en las mediciones efectuadas.

Frente a la divergencia en las mediciones del perito Sr. Leandro y la realizada por la contratista ( Arquitecta Caridad a la sazón representante de la misma), el perito judicial constata, tras considerar que la altura media del apartamento es de 2,11 metros según mediciones realizadas, discrepando de la medición con altura de 2,60 realizada por la contrata ( que ésta no justifica suficientemente por el hecho de haber quitado la solería a juicio de esta Sala)y tras constar menor ejecución por metro cuadrado, concluye :

1.8 Demolición muro fábrica bloques de hormigón en apartamento (-362,10 euros).

4.1 Fábrica de bloque hormigón y trasdosado interior tabicón de H/d (-272,34 euros).

4.2 Citara de ladrillo perforado en particiones interiores (-172,56 euros).

4.3 Tabicón de ladrillo hueco doble en particiones interiores (-135,67).

11.1 Guarnecido yeso y enlucido de perlita en paredes (-151,30 euros).

12.9 Alicatado de baño apartamento piscina (-190,00 euros).

15.2 Pintura lisa plástica en color para paredes interiores (-126,08).

15.3 Pintura plástica en color blanco en techos. El perito judicial no puede determinar lo ejecutado y el Sr. Leandro realiza medición inferior a la presupuestada, pero tampoco es coincidente con el resto de mediciones de las que parte el perito.

10.1 Plato de ducha de 1,97 por 1,30 (-98,44 euros).

10.1.1 Mampara de ducha 197 cm (-191,73 euros).

10.1,2 Mampara de ducha 57 cm. Se constata que es cobrada a 564,34 cuando el precio pactado ( sin nuevo acuerdo entre las partes) es de 380 euros (diferencia -184,34 euros).

10.2 Lavabo sobre encimera. Se constata que es cobrada a 418,00 cuando el precio pactado ( sin nuevo acuerdo entre las partes) es de 210 euros (diferencia -128 euros).

10.3 Encimera para lavabo y balda inferior. Se constata que es cobrada a 872 cuando el precio pactado ( sin nuevo acuerdo entre las partes) es de 800 euros (diferencia -72).

1.10 Desmontaje de ventana de 0,70m en apartamento de piscina (-192,50 euros) (partida duplicada).

17.2 Modificación en la pérgola con tejado de tejas y vigas metálicas. La pérgola es nueva y la realización de bases se factura en en anexo III, no siendo de recibo la achacada falta de previsión realizada por el Sr. Leandro.

1.9 Demolición solería de barro en apartamento piscina. Se han girado 9,92 metros más de los presupuestados que el perito no puede determinar (-238,08 euros).

12.10 Umbral pieza de barro cocido rústico. Se constata la realización con azulejos y partida recogida en mediciones y presupuestos ( no discutida).

12.3 Pavimento en apartamento gres porcelánico Apavisa. Se constata que en el suministro y colocación de suelo de gres no se recogían los rodapiés.

11.2 Falso techo de escayola (-513,11 euros).

15.4 Pintura plástica lisa cenefa color 30 cm de ancho suelo interior. No se ha realizado esta partida por importe de 522,54 euros (-).

12.1 Pavimento en zona relax piscina baldosas barro cocido rústico. No se puede determinar la realización extra de siete metros más de lo presupuestado ( -458,5 euros a 65,50 euros metro cuadrado).

Como se ha expresado no consta suficientemente acreditado a juicio de esta Sala que haya que considerar una altura 2,17 en distintas partidas como la demolición de muro de fábrica de bloques de hormigón en apartamento, demolición pared de tabicón de ladrillo, fábrica de bloque se hormigón y trasdosado interior en tabicón, citara de ladrillo perforado en particiones interiores, tabicón de ladrillo hueco doble en particiones interiores guarnecido yeso enlucido de perlita en paredes, como tampoco es de recibo pretender compensar con la menor unidad ejecutada con otras partidas que supuestamente han sido facturadas a la baja por la contratista ( al no ser objeto de reclamación), se está en el caso, y ante la vista de la divergencia entre las partes, acudir a la prueba pericial judicial más objetiva, y ante la falta de acreditación por la propiedad de diferencias de facturas en las otras partidas ( como movimiento de tierras), concluir que la cantidad por exceso de facturación se concreta en la cantidad de 3.495,68 euros.

b) PATOLOGÍAS RECLAMADAS POR LA PROPIEDAD.

1).- Filtraciones de agua debido a la mala ejecución de la ventana de tragaluz en el techo, causadas por el incorrecto montaje del nuevo lucernario no cumpliendo con lo previsto en el Código Técnico de la Edificación, en su documento básico, exigencia básica HS 1: Protección frente a la humedad (CTE DB-HS1), que se valora económicamente la reparación en 3.152,04.-€.

Dado que el perito judicial no detecta patología que ya fue arreglado. La propiedad presentó escrito el 3 de marzo de 2017 factura de reparación de Marbella Reformas S.L. que no fue tenida en cuenta por el perito judicial en su informe ni consta haya sido admitida como prueba ni como hecho nuevo, por lo que no procede tener la misma en cuenta, siendo improcedente.

2).- Daños ocasionados por inundación de hall por filtraciones del lucernario valorados en 325,62.-€. El perito judicial habla de síntoma de reparación, más se ignora quien lo ha ejecutado, no debiendo incluirse tampoco.

3).-Mal sellado de carpintería metálica e inexistencia de tapajuntas en carpintería de vivienda. El perito judicial no detecta deficiencia importantes, aunque sí se observa tapajuntas de otra tonalidad, que no consta su valoración y que no justifica una reclamación de 3.929,91.-€.

4).-Puertas de entrada a vivienda, zona de sauna y apartamento piscina incorrectamente instaladas y descolgadas, estimándose la reparación en 380€.

El perito judicial confirma su correcto funcionamiento, existiendo marcas en el suelo anteriores que tampoco son de valorar.

5).-Manetas de carpintería exterior mal colocadas, dificultando cierre de las mismas y rotura de gomas de carpintería, valorándose la sustitución de las hojas donde se encuentran las manetas en 4.690-€.

El perito judicial detecta únicamente roces debido a un montaje deficiente por incorrecto ajuste o graduación, haciendo necesario sólo la intervención de un técnico autorizado para la realización de ajuste ( que no costa valorado en autos).

6).- Ventanas en castillete triangular.

El perito judicial entiende que las seis ventanas triangulares se han sustituido por otra que presentan característica similares y no detecta manchas d de humedad, siendo improcedente.

7).- Carpintería interior de madera consistente en descuadre en puerta corredera y tapajuntas de dos puertas dañado.

El perito judicial constata que la puerta corredera del apartamento de la piscina está descuadrada, produciéndose un incorrecto funcionamiento, encontrándose a su vez, mal sellado en las puntillas para coger tapajuntas. Que asimismo, el tapajunta de la puerta del baño superior, así como del armario del dormitorio, se encuentran dañados, con imágenes de los daños en las páginas 52 a 57. Se valora la solución en 540,00.-€ conforme a informe pericial Sr. Leandro.

8).- Humedades por condensaciones en cubierta inclinada en pérgola de teja.

El perito judicial consta la patología denunciada en la cubierta de la pérgola modificada está revestida de teja árabe de cerámica y su colocación, que está produciendo condensación de agua bajo las tejas y en la cámara de aire que se crea bajo el faldón inclinado, llegando a concluir falta de impermeabilización que se niega por la contratista con fotografía de la impermeabilización, por lo que estima la solución del Sr. Leandro consiste en la instalación de dos tejas ventiladas en el faldón inclinado al objeto de garantizar la ventilación y evitar la condensación de agua bajo las tejas, de forma que, una vez corregido esto se deberá proceder al pintado y reparación del techo y al pintado de la cornisa, valorándose dicha reparación en la cantidad de 750,32.-€.

9).- Humedades concentradas en las paredes por inundaciones producidas durante la ejecución de la obra.

El perito judicial desecha que la causa de las mismas se deban a que durante la ejecución de las obras de reforma encomendadas se dejaron los huecos de las ventanas y las puertas sin tapar durante al menos tres meses y medio, entrando agua por los mismos y así inundándose la vivienda, al persistir en la visita, obedeciendo su causa o bien a filtraciones de lluvia o de agua desde el exterior, no imputados a la reforma por lo que no procede su reclamación.

10).- Mala ejecución de pintura y fisuras en paredes.

El perito judicial constata la patología por lo que se estima adecuada la solución constructiva, tratamiento con antióxido y repintar dichos elementos, eliminar el mal sellado ejecutado y resellar de manera adecuada, que en las fisuras se deberá aplicar resina expansiva y repintar dichos elementos, valorándose económicamente la reparación en 648,18.-€. .

En consecuencia y acreditado también que las filtraciones de lluvia en la zona de la piscina, zona de sauna y sal de máquinas se producen por filtraciones por capilaridad, anteriores y no consecuencia de la reforma que no prevé ninguna partida el respecto, se valora económica la reparación de las patologías constadas en base a las periciales y dada la inmediación de la visita del perito judicial, para su apreciación, en la cantidad total de 1.938,5 euros.

c) TRABAJOS RECLAMADOS COMO EJECUTADOS (ANEXO III).

Conforme a la pericial judicial más objetiva a juicio de esta Sala, en conjunción con el resto de la prueba practicada, se concluye:

1) Ejecución de hornacina en ducha de invitados (200 euros).

El perito judicial comprueba su existencia.

2)Colocación de tres unidades de premarcos en apartamento de invitados y zona sauna, incluido alféizar y umbral con azulejos (625 euros)

El perito judicial descarta su inclusión como nueva partida al estar ya recogida en la medición y presupuesto del contrato de obra y los cambios no son significativos.

3) Pintura plástica en exterior de todos los muros alrededor de la casa y zona de piscina ( total 445 m2) 4.450 euros.

El perito judicial comprueba que el acabado y mediciones y el precio según presupuesto y la vista del resto de la prueba practicada antes referida debe entenderse como ejecutada sin estar previamente presupuestada.

4) Demolición de pared para colocación de 2 nuevo grifos en pared y colocación de nuevos azulejos para la instalación de grifos ( precio por unidad ejecutada 315 euros cada unidad).

El perito judicial no se pronuncia y al presentar el mismo alicatado y la pequeña entidad de la misma, no se estima acreditada esta nueva partida.

5) Reparación de 2 cerraduras de puerta de paso, desmontaje, reparación en taller y posterior montaje ( precio 90 por dos unidades).

Es de reproducir las mismas consideraciones que anteceden.

6) Arreglo de la valla perimetral zona debajo de la piscina ( precio 95 euros).

Es de reproducir las mismas consideraciones que anteceden.

7) Pintura con oxirón color negro tipo forja en la escalera metálica (350 euros).

El perito judicial comprueba el acabado y la vista del resto de la prueba practicada antes referida debe entenderse como ejecutada sin estar previamente presupuestada.

8) Mano de obra y materiales para realizar 5 unidades de base de pilares para pérgola con azulejos y para reparar paredes una vez desmontada la pérgola existente (88 euros unidad por 5 unidades 440 euros).

El perito judicial constata y la vista del resto de la prueba practicada (singularmente reportaje fotográfico) antes referida debe entenderse como ejecutada sin estar previamente presupuestada, al ser necesaria para anclar al suelo los nuevos pilares.

9) Realización de base de una nueva caldera en sal de máquinas ejecutada con ladrillos macizos (100 euros).

El perito judicial comprueba su existencia más considera que podría considerarse incluida en la partida de instalación de nueva caldera o ayuda de albañilería para instalaciones, no estimando que sea de recibo esta argumentación la Sala para descartar su justificación.

10) Mano de Obra y materiales para rematar regolas, repasos de suelo, colocación de rodapiés, después de instalar ventanas (1.800 euros).

Partida en la que estarían incluidas según anexo (ayudas para la instalación de dos splits ( constatada nueva unidad y cambio en el apartamento de invitados), acredita su ejecución por la prueba testifical en cuanto a las partidas del resto del anexo (demolición de tabique en pilar falso en paso de tubo de chimenea/colocación de rodapiés no incluidos en mediciones/colocación de azulejos para rematar el mueble del salón/ desmontaje de seis tejadillos metálicos).

11) Suministro y colación de parte empotradas de dos grifos en la pared ( 240 e/unidad).

No es posible determinar objetivamente su realización como señala el perito judicial.

12) Mano de obra para la instalación de la casa no incluidos en presupuesto (2.700 euros).

Se constata por el perito judicial las partidas contempladas y comprobadas, conforme relaciona la parte en su reclamación (instalación de electricidad/ mecanismos/marcos/interruptores) transformadores para focos/ tomas de teléfono/ toma Jung TV.. . que la prueba practicada en su conjunto debe entenderse como acredita y no presupuestada. También el suministro y colocación de chimenea para nueva caldera.

13) Diferencia carpintería por color especial y sistema de palillería (5.700 euros).

A la vista de que era deseo de la propiedad que fuese similar la palillería instalada y el sistema, debe convenirse con el perito judicial que esta partida quedó definida por la propiedad convenientemente, por lo que o debe ser incluida esta partida como nueva.

14) En cuanto a la limpieza final, efectivamente no consta en qué consistió la misma ni quien la realizó, no procediendo su inclusión.

En consecuencia, habiéndose realizado estas obras a la vista ciencia y paciencia de la propiedad ( por sí o por la persona que le representaba), ante el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna a su realización, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho ( SSTS 28-2-86 , 31-10- 98 , 26-11-99 y 18-1-00 entre otras muchas), procede condenar a éste al pago de las partidas relaciones cuyo importe ( el contrato sólo estipula que 'procuran' llegar acuerdo sobre el un importe si las modificaciones afectaran al precio lo que no es incompatible con la razonado) al no constar que precio de las partidas no sea conforme a mercado ( en ningún caso se afirma por el perito judicial), a la cantidad de 6.025 euros (7.290,25 euros).

CUARTO.-Por último procede analizar la reclamación de la propiedad por penalización, pactada, al haber quedado acreditado retraso en la finalización de las obras, acordada la misma para el 18 de marzo de 2016, ampliándose a voluntad de su patrocinado hasta el 31 de marzo y finalizando el día 25 de abril de 2016 (burofax de 12 de mayo aportado por la demandada como doc. 21 contestación), demora penalizada contractualmente con la cantidad de 80 euros diarios. Cierto es que lo pactado entre las partes (cláusula VIII) es una cláusula penal moratoria, cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora) que no admite moderación. Más como señala la STS de 29-10- 2001, el cumplimiento de una cláusula penal ( moratoria) presupone unas previsiones contractuales, que si varían, decae aquella cláusula, al ser accesoria y si cambia la obligación que garantiza, la ejecución de la obra, ya que no puede mantenerse invariablemente, presupuesto que concurren en el caso que nos ocupa, dado las divergencias entre las partes en orden a la facturación y liquidación de la obra y aceptación de nuevas partidas, que llevaron incluso a la propiedad a impedir en fase final la entrada de la contrata en la obra ( como pone de manifiesto la prueba testifical), siendo así que se ha modificado la previsión contractual, lo que hace improcedente la reclamación en este sentido, máxime cuando se ha constatado que la propiedad no ha pagado la totalidad de lo ejecutado como extra ( obligación sinalagmática o recíproca que impide su reclamación).

En definitiva, procede, estimar parcialmente los respectivo recursos y las demandas acumuladas en la instancia, condenando a ARCHINOVA S.L. a abonar a Don Evaristo, la cantidad de 5.434,18 euros ( 3.495,68 por exceso de pago de lo ejecutado y 1.938,5 euros por patologías en la obra de reforma) e interés por mora desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia al haber sido necesario el juicio para la determinación de la cantidad adeudada por la contratista ( artículo 576.1 y 2 LEC). Y condenado a Don Evaristo a abonar a la mercantil ARCHINOVA S.L., la cantidad de 10.650,25 euros, correspondientes a 7.290, 25 euros por obra ejecutada no prevista en presupuesto de mediciones inicial y 3.360 euros por honorarios que como crédito de esta parte no se puede compensar o reducir de la reclamación contraria, aún cuando se reconozca la reclamación por la contraparte, e interés por mora procesal desde la fecha de la sentencia de instancia ( artículo 576,1 y 2 de la LEC) de conformidad con lo ya argumentado, cantidades que podrán ser compensadas en ejecución de sentencia.

QUINTO.-Que al estimarse parcialmente los respectivos recursos de apelación interpuestos, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada motivadas por los mismos ( artículo 398.2 de la L.E.Civil), como tampoco de las correspondientes a la instancia al estimar parcialmente las respectivas demandas acumuladas ( artículo 394.2) de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente los respectivos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la mercantil ARCHINOVA S.L., y de Don Evaristo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación la misma, debemos:

a) Estimar parcialmente las respectivas demandada acumuladas en juicio, condenando a ARCHINOVA S.L. a abonar Don Evaristo, la cantidad de 5.434,18 euros e interés por mora desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia y condenado a Don Evaristo a abonar a la mercantil ARCHINOVA S.L., la cantidad de 10.650,25 euros, absolviéndoles del resto de los pronunciamientos interesados respectivamente en su contra.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada, ni de las correspondientes a la instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días,contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.