Sentencia CIVIL Nº 667/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 187/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00667/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2018 0015722
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002031 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A., Vidal , Coro , BANCO SANTANDER SA.
Procurador: ANA DIEZ BLANCO, MARIA EULALIA ARBONA NIELL , MARIA EULALIA ARBONA NIELL , ANA DIEZ
BLANCO
Abogado: HÉCTOR ARIEL TEMPO, MATEO CAÑELLAS VICH , MATEO CAÑELLAS VICH ,
Recurrido: Vidal , Coro , BANCO SANTANDER S. A.
Procurador: MARIA EULALIA ARBONA NIELL, MARIA EULALIA ARBONA NIELL ,
Abogado: , ,
SENTENCIA Nº 667
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Mateo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. María Encarnación González López
Dña. María Arántzazu Ortiz González
En Palma de Mallorca a quince de octubre de dos mil veinte.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.17 de Palma, bajo el número 2031/2018 , Rollo
de Sala número 187/2020, entre partes, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER S.A, representada
por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Díez Blanco y asistida del Letrado D. Héctor Ariel Tempo, y de
otra, como demandantes-apelados, Dña. Coro y D. Vidal , representados por la Procuradora de los Tribunales
Dña. María Eulalia Arbona Niell y asistidos del Letrado D. Mateo Cañellas Vich.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 27 de enero de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Vidal y Dª Coro , con Procuradora Sra. Arbona Niell, frente a la entidad financiera BANCO SANTANDER S.A., con Procuradora Sra. Díez Blanco, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenidas en la escritura de 28 de junio de 2010, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento (mitad de gastos de Notaría, totalidad de gastos de inscripción registral y mitad de gastos de gestoría), más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2020, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercita de forma acumulada acciones con las que, en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con la demandada, pretende, entre otros, un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula en cuestión, lo que es objeto de apelación por la parte demandada que mantiene su validez.



SEGUNDO.- A través del recurso la entidad prestamista sostiene la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. La cláusula reza 'El Banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de treinta euros (30 e) a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada'.

La Sala comparte la decisión de la Juez a quo pues, como se recoge en Sentencia de 25 de junio de 2020 '.. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 : Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 : El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que 'No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales' y en su apartado tercero que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere'.

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere: 'Decisión de la Sala: 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar' Ajustándose, en consecuencia, la resolución apelada a lo ya resuelto por esta Sala, debe desestimarse el recurso interpuesto.



TERCERO.- En materia de costas procesales, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso obliga a imponer a la apelante el pago de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díez Blanco, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 27 de enero de 2020 en los autos de Juicio Ordinario de los que el presente rollo dimana.

2. Se confirma la expresada resolución.

3. Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.