Sentencia CIVIL Nº 666/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 411/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000411/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.666/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª GEMA AMPARO SÁNCHEZ PINA
En Valencia, a catorce de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000166/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. Virtudes
representada por el Procurador D. CARLOS BELTRAN SOLER y defendido por la Letrada Dª. Mª JULIA
VALCARCEL RODRÍGUEZ y de otra como demandado, D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª.
MARÍA ISABEL MARQUÉS PARRA y defendido por la Letrada Dª CARMEN LINA LÓPEZ MIGUEL, siendo
parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. GEMA AMPARO SÁNCHEZ PINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 1-12-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D Carlos Beltrán Soler en nombre y representación de Virtudes contra Amadeo Y EN CONSECUENCIA, DEBO DECRETAR Y DECRETO EL DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales y en concreto: Se fija, sin necesidad de periodo progresivo, un régimen de custodia compartida por semanas comenzando los lunes llevándolos al colegio por la mañana el progenitor que concluye la semana, y recogiendolos a la salida del centro escolar, o en su caso a mediodía para comer en casa, el progenitor que comienza la semana; siendo la patria potestad compartida, debiendo los padres comunicarse cuantas decisiones e incidencias afecten a las menores.

Este régimen comenzará el lunes 5 de diciembre de 2016 y esa primera semana corresponderá al padre.

Se acuerda que por parte del SEAFI u organismo correspondiente se lleve a cabo un seguimiento sobre la evolución del régimen de custodia compartida.

No se fija pensión de alimentos debiendo el progenitor con el que se encuentren las menores atender sus gastos ordinarios de los menores si bien los gastos extraordinarios (médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, ) serán por mitad, así como cualesquiera otro siempre que sean consensuados por ambos progenitores, previa justificación documental de su importe y concepto.

Las vacaciones escolares, en las que se interrumpirá el régimen de custodia, serán por mitad eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares, siendo las vacaciones de verano por quincenas.

El pago de las cargas del matrimonio será por mitad No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10/07/2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la representación de la Sra. Virtudes la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , impugnando el pronunciamiento conforme al cual se atribuye a ambos progenitores la custodia de los tres menores del matrimonio, solicitando su revocación y la confirmación de las medidas establecidas en el auto dictado en fecha 18 de febrero de 2016 en la pieza de medidas provisionales, a lo que se opone la representación del Sr. Amadeo .



SEGUNDO .- Se alega en el recurso: 1.- Infracción de la prescripción legal contenida en el art 92.7 del CC al estar incurso el progenitor en causa penal que tiene origen en los hechos denunciados por el centro hospitalario donde acudiera el menor Maximino , de tres años de edad, denuncia posteriormente ampliada por la recurrente.

2.- Infracción y vulneración del principio 'favor filii'.

3.- Infracción de los requisitos legales, jurisprudenciales y doctrinales exigidos para que pueda resolverse un sistema de custodia compartida.

4.- Infracción procesal por incongruencia y error en la valoración de la prueba.

5.- Carencia de motivación.



TERCERO .- Con respecto al primero de los motivos alegados, debemos tener en cuenta que si bien es cierto que en la jurisdicción penal se tramitó un procedimiento iniciado a instancias del centro hospitalario al que acudió el menor Maximino ,y en el que se denunciaba al padre por unos posibles abusos sexuales, también lo es que dicho procedimiento concluyó por auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION000 de fecha 30 de noviembre de 2016, confirmado con posterioridad por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 10 de mayo de 2017, por lo que este primer motivo del recurso no podrá merecer favorable acogida.



CUARTO .- El resto de los motivos serán analizados conjuntamente. Con relación al error en la valoración de la prueba que denuncia la recurrente, debemos tener en cuenta que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Pues bien, esta Sala comparte las argumentaciones contenidas en la sentencia combatida, al considerar que ningún error puede apreciarse, pues valora de forma correcta y adecuada el conjunto del material probatorio obrante en las actuaciones. Y así, tiene en cuenta el resultado de los informes periciales practicados resultando de especial interés para este Tribunal, por su objetividad e imparcialidad, las conclusiones alcanzadas por la perito judicial Verónica (folio 40 Tomo II), que recomiendaun sistema de guarda compartida de los menores Ariadna , Luis Miguel y Maximino a favor de ambos progenitores, por la importancia de la figura tanto materna como paterna en su desarrollo, por la proximidad geográfica entre ambos domicilios, la flexibilidad y disponibilidad de tiempo libre de ambos padres, por el entorno social y cultural, que favorecerá la coparentabilidad y las competencias parentales apreciadas y acreditadas por ambos progenitores, proponiendo un sistema de guarda compartida por semanas alternas de lunes a lunes.

De otro lado, respecto de lo que para la recurrente constituye otro obstáculo para el establecimiento de la guarda y custodia compartida ante la falta, por parte del apelado, de un plan de coparentabilidad, debe señalarse que la coparentalidad no exige como condición sine qua non la presencia física del progenitor custodio, pudiendo contar con apoyo para ejercer correctamente sus funciones, debiendo añadirse además que el horario laboral del padre (de 8 horas a 13 horas) no resulta concluyente para excepcionar el régimen preferente y descartar la custodia compartida, habiendo sido necesario una demostración de que dicho horario dificulta la convivencia con los hijos, circunstancia que por sí sola no es decisiva cuando la red de apoyo familiar de que el Sr Amadeo dispone, pueden resolver o moderar esa dificultad.

Se indica por la parte recurrente que la sentencia se basa en el contenido de la Ley 5/11 de 1 de abril, cuya nulidad había sido declarada un mes antes del dictado de la resolución, argumentación que no comparte esta Sala, por cuanto como puede observarse, ciertamente el fundamento de derecho tercero hace precisamente mención a la declaración de inconstitucionalidad de la referida norma, considerando además que no resulta posible el mantenimiento de las medidas adoptadas en el auto de fecha 18 de febrero por cuanto la situación en la actualidad, en el momento del dictado de la sentencia, había variado sustancialmente desde entonces, habida cuenta que el procedimiento penal en el que estaba incurso el apelado había sido sobreseido de forma provisional. Por ello, las conclusiones alcanzadas, entiende esta Sala, no se apoyan en el contenido de la referida norma, sino en el resultado de la prueba practicada, que consideramos acertada.

Y finalmente, con respecto a la falta de motivación de la sentencia que también denuncia la recurrente, simplemente indicar que 'El deber de motivación de las resoluciones judiciales, elevado a rango constitucional por el artículo 120.3 de la Constitución y recordado en los artículos 218 LEC y 248 LOPJ , exige que la sentencia exprese los elementos fácticos tomados en consideración, en función de las pruebas practicadas, a efectos de subsumirlos en las normas jurídicas aplicables para llegar a la decisión que se adopta, ello con la doble finalidad de que la resolución pueda ser sometida a control, ante una eventual revisión jurisdiccional, y de que puedan conocerse las razones jurídicas que le sirven de fundamento. Cumplida esta finalidad no es exigible ni exhaustividad en el razonamiento ni una determinada extensión ni una respuesta a todas y cada una de las alegaciones de las partes. Basta que la resolución de una explicación suficiente para comprender la razón del fallo y constatar que no responde a pura arbitrariedad'.

'La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo' ( STS de 10 de junio de 2016 con las en ella citadas del mismo tribunal y del Tribunal Constitucional).

La sentencia apelada expresa ampliamente las razones que conducen al pronunciamiento impugnado y valora las circunstancias concurrentes de forma que no deja lugar para la duda. No existe, por consiguiente, la falta de motivación denunciada en el recurso.

La prueba ha demostrado, en suma, que ambos progenitores están capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias para la consecución del fin perseguido, por lo que, siendo la custodia compartida el sistema preferente, el recurso de la demandada debe ser desestimado, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas, dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , que confirmamos.

Sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.