Sentencia CIVIL Nº 665/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 709/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00665/2019

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

CA

N.I.G.36038 47 1 2014 0000466

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000026 /2015

Recurrente: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:

Abogado: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido: Domingo, Estibaliz , ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA ,

Abogado: OSCAR ARCE ALVAREZ, OSCAR ARCE ALVAREZ , LUIS ALBERTO GARCIA-POMBO FERNANDEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 665/19

En Pontevedra, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000026 /2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2019, en los que aparece como parte apelanteTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el Sr. LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y como parte apeladaD. Domingo y Dª Estibaliz, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES GALLEGO MARTIN- ESPERANZA, asistidos por el Abogado D. OSCAR ARCE ALVAREZ, y ADMINISTRACION CONCURSAL, representada y asistida por el Abogado D. LUIS ALBERTO GARCIA- POMBO FERNANDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 25-6-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'

Que DESESTIMOla oposición promovida por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,representada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y acuerdo:

La concesión del beneficio de exoneración de pasivo a los deudores Domingo y Estibaliz.

Esta concesión sólo podrá ser revocada cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados, con excepción de los bienes inembargables conforme a lo dispuesto en los artículos 605 y 606 LEC - artículo 178 bis, apartado 7, LC-.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, rechazando la oposición de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS), concede el beneficio de exoneración de pasivo a los deudores Sr. Domingo y su esposa Sra. Estibaliz. Beneficio que podrá ser revocado cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados, con excepción de bienes inembargables conforme a lo dispuesto en los arts. 605 y 606 LEC ( art. 178 bies, apartado 7 LC-.

La TGSS había opuesto a la concesión que no constaba que se hubiera practicado intento de acuerdo extrajudicial de pagos que exige el art. 178 bis 3.3º LC. Que además de los créditos ordinarios solo se ha pagado el 1,01 %, cuando se exige el pago del 25%. Y, subsidiariamente, que los créditos de derecho público de la TGSS no quedan sujetos al plan de pagos.

La sentencia, resumidamente, considera que dado que el concurso de acreedores fue solicitado antes de la introducción del art. 178 bis LC por la el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, y con anterioridad el deudor persona física no podía acudir al expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, reservado al empresario persona natural, no puede exigirse ahora, para la concesión del BEP, haber intentado dicho acuerdo, ni tampoco el pago del 25% del pasivo ordinario que se exigía para el supuesto de que no se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos.

La TGSS interpone recurso de apelación y viene a contradecir ese argumento esencial de la sentencia que impugna al considerar que, dado que la mayoría de las deudas del Sr. Domingo procedían de su actividad empresarial -nada dice sobre este particular respecto de Sra. Estibaliz- , por lo que debería habérsele aplicado toda la normativa relativa a los empresarios, es decir, que pudo y debió haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos también antes de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto- Ley 1/2015, de 27 de febrero. Además, insiste en que al no haber intentado el mencionado acuerdo, debería haber abonado, además de los créditos contra la masa y los privilegiados, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

Por último, que tampoco se ha exigido, al no poder concederse conforme a lo anteriormente expuesto el BEP, lo dispuesto en el art. 178 bis 3.5º LC, para los supuestos en que no se cumplan los requisitos del art. 178 bis 3.4 LC.

SEGUNDO.- Un paso más en la búsqueda de aparentes soluciones paraconcursales, nuevamente con la nota de la extrajudicialidad como seña de identidad, se dió con la introducción por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a emprendedores y su internacionalización, de un nuevo Título X en la Ley Concursal 22/2003, que se traduce en los nuevos arts. 231 a 242 de la citada norma concursal. El Preámbulo de la citada Ley es claro en la justificación de la nueva figura del acuerdo extrajudicial de pagos que se prevé como un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos.

Se trata de un nuevo procedimiento extrajudicial encaminado a la consecución de un acuerdo entre el deudor que se encuentra en situación de insolvencia y sus acreedores, con carácter previo a un posible proceso concursal, o mejor dicho, con la finalidad de evitarlo.

El acuerdo extrajudicial de pagos tenía, en su primera versión, como presupuesto subjetivo al empresario personal natural que se encuentre en situación de insolvencia (actual o inminente), y también cualquier persona jurídica que reúna las siguientes condiciones: a) se encuentren en estado de insolvencia; b) en caso de ser declaradas en concurso, dicho concurso no hubiere de revestir especial complejidad en los términos previstos en el art. 190 de esta Ley; c) que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo; d) que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago en los términos que se recogen en el apartado 1 del art. 236. Además el apartado tercero del art. 231 LC establecía una serie de prohibiciones que impedían a los deudores inmersos en las situaciones que se describen, la formulación de la solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial tales como haber sido condenados por sentencia firme por determinados delitos (contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores); no haberse inscrito en el Registro Mercantil cuando era obligatorio, no llevar la contabilidad o incumplir el depósito de las cuentas anuales en alguno de los tres ejercicios anteriores a la solicitud...

De ese presupuesto subjetivo era fácil deducir que se había pretendido limitar este nuevo acuerdo extrajudicial de pagos para el pequeño comerciante persona física y determinadas pequeñas y medianas empresas con forma societaria, sin que exista una justificación clara para esta limitación subjetiva. En realidad trataba de anticipar la fase de convenio del proceso concursal, extrayéndola del mismo y de la competencia y control del juez del concurso, desjudicializando las diversas hipótesis de solución convencional.

En la misma norma se instaura a través del art. 21 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, la modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y más concretamente el apartado 2 del artículo 178, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados.».

Ciertamente la conclusión es que el acuerdo extrajudicial de pagos sólo podía ser utilizado por el empresario persona física. Y si este, ya a los concretos efectos del BEP, hubiera intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podía obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados, como excepción a la exigencia de que también se hubiera abonado, al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

TERCERO.- La reforma que lleva a cabo el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, implica una regulación más amplia, flexible y facilitadora del BEP para el deudor persona física. La nueva regulación introduce mecanismos de mejora.

En la Exposición de Motivos de la norma citada se señala que:

(..) la primera parte de este real decreto-ley, por el cual se regulan diversos mecanismos de mejora del Acuerdo Extrajudicial de Pagos introducido en nuestra legislación concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y se introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código civil .

Si comparamos la literalidad del anterior 178.2 LC que redactó la Ley 1/2013, y el nuevo art. 178 bis que introduce el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, puede apreciarse que en el primero exige que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.Y como excepción a esta regla general, si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados,sin necesidad de pago respecto de los créditos ordinarios.

Mientras que el nuevo art. 178 bis LC, primeramente entre los requisitos para ser considerado deudor de buena fe exige la celebración o al menos intento de celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, si se reúnen los requisitos del art. 231 LC para, a continuación, en apartado diferenciado, exigir como requisito la satisfacción de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados. Pero solo exige el pago del 25% de los créditos ordinarios sino se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos.

Teniendo en cuenta la flexibilización y ampliación del marco del mecanismo de segunda oportunidad que se ha pretendido con la reforma, una interpretación incluso literal, favorecedora para el deudor es que el intento de celebración de acuerdo extrajudicial de pagos solo le es exigible al deudor que reúne los requisitos del art. 231 LC y que, por lo tanto, está legitimado para instar el mismo, pero no respecto de aquellos deudores que están fuera del ámbito subjetivo del acuerdo extrajudicial de pagos. Lo que se sanciona, exigiendo además el pago del 25% de los créditos ordinarios, es no haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos por quien sí podía haber acudido al mismo. A sensu contrario, si el deudor no podía celebrar acuerdo extrajudicial de pagos, no puede ser sancionado con una mayor exigencia de satisfacción de créditos que se concreta al menos en el 25% de los créditos ordinarios, resultando únicamente exigible la satisfacción de los créditos contra la masa y de los créditos concursales privilegiados (en este sentido AAP Segovia, sección 1ª, 19/03/2019, SAP Barcelona, sección 15ª, de 13/02/2017, o AAP Baleares, sección 5ª, 10/11/2017, AAP A Coruña, sección 4ª, de 11/07/2017entre otros).

Por su parte la STS de 13/03/2019, avala la interpretación del tribunal de apelación al que se refiere la sentencia al tener por correcta la siguiente argumentación, que identifica el requisito del ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC con que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo:

El requisito del ordinal 3º se refiere a que se hubiera instado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, que al verse frustrado, dio paso al concurso consecutivo, a cuya conclusión por insuficiencia de activo el deudor interesa el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De modo que, a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.

Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, se refiere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo. Esto es, que hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos. Esta referencia pretende incentivar la aceptación por los acreedores de acuerdos extrajudiciales de pagos, a la vista de que en caso contrario el deudor podría obtener la remisión total de sus deudas con el pago de los créditos contra la masa y privilegiados. Pero para esto es necesario que, en la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, a los acreedores ordinarios se les hubiera ofrecido algo más que la condonación total de sus créditos. En la ratio del ordinal 4.º subyace esta idea del incentivo negativo a los acreedores ordinarios para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto por el deudor, pues si no lo aceptan, en el concurso consecutivo pueden ver extinguidos totalmente sus créditos.

Y no puede haber intento efectivo de acuerdo extrajudicial de pagos si la ley no permite acudir al mismo al no estar el deudor en el ámbito subjetivo de dicho expediente.

Razona la Exposición de Motivos referenciada que:

Como novedad fundamental, se instaura un régimen de exoneración de deudas para los deudores persona natural en el marco del procedimiento concursal. El sistema de exoneración tiene dos pilares fundamentales: que el deudor sea buena de fe y que se liquide previamente su patrimonio (o que se declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa).

Cumplidas las anteriores condiciones, el deudor podrá ver exoneradas de forma automática sus deudas pendientes cuando haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y, si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios.

Este segundo párrafo transcrito parece reflejar la conclusión aquí expuesta.

CUARTO.- Llegados a este punto, la cuestión que viene a plantear la parte apelante es que de los dos deudores en concurso, el Sr. Domingo deviene insolvente respecto de deudas que procedían de su actividad empresarial -nada dice sobre este particular respecto de Sra. Estibaliz- , por lo que debería habérsele aplicado toda la normativa relativa a los empresarios, es decir, que pudo y debió haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos también antes de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero. Además, insiste en que al no haber intentado el mencionado acuerdo, debería haber abonado, además de los créditos contra la masa y los privilegiados, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

Respecto de la primera y nuclear cuestión, de lo que consta en el expediente se desprende que el Sr. Domingo había sido autónomo, pero se había dado de baja unos dos años antes, pues según la propia parte apelante se dio de baja como autónomo en el año 2013 y la solicitud de concurso se presenta en febrero de 2015. No consideramos que, a pesar de no argumentar in extenso en la oposición, ahora en sede de apelación se argumente a favor de la condición de empresario del Sr. Domingo, esto implique propiamente una cuestión nueva de imposible examen en esta alzada. Ciertamente se trata de elementos de hecho y valoraciones jurídicas que integran los requisitos para la concesión del BEP, objeto del incidente, y que el propio Tribunal podría tomar en consideración para adoptar la decisión sin siquiera necesitar el planteamiento de parte.

Dicho esto, hemos de resaltar que, en la discusión sobre el problema que surge cuando la persona natural que tenía la condición de empresario ya no lo es al formular la petición de concurso (también puede suceder al revés, pero se trata de supuestos prácticamente de laboratorio), la Ley no dice nada al respecto, ni directa ni indirectamente a través de una eventual explicación del motivo de la reforma.

En esta situación los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales han optado por dos posibles soluciones: estar al puro dato objetivo de la condición del sujeto en el momento de instar el concurso o atender al origen o causa del pasivo determinante de la insolvencia real o inminente que fundamenta la solicitud de concurso, o incluso al origen del mayor montante de pasivo. En esta discusión esta Sala, tras un exhaustivo análisis de ambas posturas en nuestro auto de 16 de diciembre de 2015, rollo nº 525/2017, optó por la competencia en función de la condición de la persona al momento de solicitar el concurso de acreedores, al margen del origen del pasivo. Señalábamos como conclusión:

Pues bien, aun reconociendo la existencia de argumentos para sostener una y otra tesis, ante la ausencia de una previsión legal y la necesidad de optar por una, la detenida ponderación de las razones expuestos lleva a la Sala a inclinarse por la primera, precisamente en atención a que se considera más respetuosa con el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3 CE , es decir, por entender que debe estarse a la situación existente al tiempo de interesar la solicitud de concurso, de modo que, si el solicitante o uno de ellos tiene la cualidad de empresario en ese momento, la competencia corresponderá al Juzgado de lo Mercantil, mientras que, si por cualquier motivo, carece ya de ella, aunque las dudas provengan fundamentalmente de una actividad económica desarrollada como empresario, el concurso incumbirá al Juzgado de Primera Instancia.

Si extrapolamos al caso, el momento de verificar si el deudor podía o no estar incluido en el ámbito subjetivo del acuerdo extrajudicial de pagos, es el momento en que se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente que le lleva a instar su concurso voluntario en plazo. En ese momento se trataba de una persona física no empresario, pues hacía dos años que se había dado de baja de autónomos y nada más consta al respecto, y es por ello por lo que no podría instar un acuerdo extrajudicial de pagos que, en el momento de solicitar su concurso, estaba restringido al empresario persona natural, según la redacción del art. 231 LC en vigor.

Por lo tanto, la conclusión a que llega la sentencia de instancia debe ser plenamente compartida. El deudor cumplía el requisito de la buena fe plasmado a través de los requisitos exigidos por el art. 178 bis 3, con haber procedido al pago de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, no siéndole exigible el pago del 25% de los créditos ordinarios al no serle exigible, por legalmente imposible, intentar un acuerdo extrajudicial de pagos regulado en los arts. 231 y ss LC.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC las costas deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.