Sentencia CIVIL Nº 663/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 453/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000453/2018
NIG: 3802342120170004250
Resolución:Sentencia 000663/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000103/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Gracia ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelante: Caixabank Sa; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan
Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
SALA
Ilma. Sra. magistrada D.ª Carmen Padilla Márquez (presidenta)
Ilma. Sra. magistrada D.ª Paloma Fernández Reguera
Ilmo. Sr. magistrado D. Juan Luis Lorenzo Bragado (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 BIS DE LA
LAGUNA, en los autos núm. 103/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual
por abusividady promovidos, como demandante, por DOÑA Gracia , representada por la Procuradora doña
Sonia González González y dirigida por la Letrado doña Carolina García Santos, contra la entidad CAIXABANK,
S.A., representada por al Procuradora doña Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo y dirigida por la
Letrado doña Vanessa Aucejo Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
siendo Ponente el Magistrado don Juan Luis Lorenzo Bragado , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. juez sustituta doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. González González , en nombre y representación de Dña. Gracia , contra CAIXABANK S.A. y, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes e instrumentado en escritura pública de fecha 27 de Abril de 2005 , y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: '1.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la estipulación referente a la 'cláusula suelo' inserta en el contrato de préstamo suscrito por los actores y la demandada el 27 de Abril de 2005,en virtud de las cuales se fijó como límite mínimo a la variación de los tipos de interés un TRES POR CIENTO (3%) todo ello manteniéndose la vigencia del resto contrato, en todos sus términos, sin la aplicación de ningún límite mínimo del tipo de interés.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se hayan cobrado de más mediante la aplicación de dicha cláusula desde la incorporación al contrato de la misma, todo ello a determinar en ejecución de sentencia mediante la realización de los siguientes cálculos: a) Cálculo matemático consistente en restar a las cantidades realmente abonadas desde la suscripción del contrato, las que se deberían haberse abonado conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene -sin cláusula suelo-, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto a la modificación del capital pendiente de amortización y la realización de las revisiones sucesivas, así como los intereses de las cantidades abonadas de más desde el momento de su pago hasta su devolución por aplicación del tipo de interés legal del dinero, condenando a la entidad demandada igualmente a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable sin la aplicación de la cláusula suelo.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de las cláusulas 5 del contrato de préstamo ya referido, en lo referente a lo solicitado en cuanto a gastos de Notaría y Registro,18 por su carácter abusivo manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, a abonar a la actora, la suma de 504,67 euros, QUINIENTOS CUATRO EUROS, CON SESENTA SIETE CÉNTIMOS DE EURO, en concepto de gastos de Registro y Notaría, así como los intereses de las cantidades abonadas de más desde el momento de su pago hasta su devolución por aplicación del tipo de interés legal del dinero.

5.- DEBO CONDENAR Y CONDENO en costas a la entidad demandada.' ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, por abusivas, de lasestipulaciones impugnadas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 27/04/2005: la tercera bis, sobre tipo variable; la quinta, sobre gastos, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la denominada 'cláusula suelo' desde que fue abonada cada cuota más los intereses legales correspondientes, así como al pago de la totalidad de los gastos de notaría (367,05€) y registro (137,62) satisfechos por la actora, en total 504,67€; todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento. La entidad bancaria recurre todos los pronunciamientos.



SEGUNDO. Procede analizar las dos primeras alegaciones, ambas relativas a la cláusula suelo. La parte recurrente alega que la juez a quo no tuvo en cuenta que el contrato suscrito está sujeto a las condiciones de la hipoteca joven canaria y que por tal razón la cláusula referente al tipo de interés supera los controles exigidos porla sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª Pleno, S 09-05-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012.

El primero de los motivos del recurso debe ser desestimado.La valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS Sala 1ª 07-10-1997, nº 860/1997, rec. 2589/1993). En consecuencia, conforme señala la STS Sala 1ª 15-04-2008, nº 253/2008, rec. 424/2001, el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos, careciendo de relevancia, en cualquier caso, la eventual omisión de las características propias del producto contratado por la demandante (hipoteca joven canaria).

Esta Sección ha tenido ocasión de analizar en repetidas ocasiones la problemática suscitada por la denominada hipoteca joven canaria, siendo coincidentes los pronunciamientos acerca del carácter abusivo de la cláusula controvertida, en el sentido de que no se ajusta a los parámetros exigidos por el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni, en los supuestos analizados, análogos al de autos, se supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia. Así se analiza, entre otras, en AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 21-05-2019, nº 213/2019, rec. 67/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 02-05-2019, nº 172/2019, rec. 737/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 20-12-2018, nº 526/2018, rec. 845/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 15-01-2019, nº 13/2019, rec. 1/2018.

Especial relevancia revisten los pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala 1ª, A 04-04-2018, rec. 3646/2015, al inadmitir el recurso de casación en un supuesto semejante al de autos por falta de interés casacional en la medida que la sentencia, que había declarado la nulidad de la cláusula suelo en una hipoteca joven canaria, no se oponía a la doctrina de dicho tribunal. De l citado auto conviene destacar en orden a la resolución del presente recurso lo siguiente: 'La STS n.º 367/2017, de 8 de junio razona en relación al control de transparencia que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

No existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En este mismo sentido la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmó que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por último, esta sentencia declara que la labor notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En relación a los préstamos que se suscriben en el marco de un convenio con la administración la STS 649/2017, de 29 de noviembre, declaró: «4.- Conforme a tales requisitos y características, no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.

Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas.

Ni el Decreto 33/2006, de 21 de febrero, de modificación y adaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007, ni el Convenio de 12 de diciembre de 2006 obligaban a Caixa Catalunya a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores.

5.- Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas».

La STS n.º 643/2017, de 24 de noviembre, en ordena a los supuestos de subrogación hipotecaria y validez de la cláusula suelo declaró lo siguiente: «8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».

Con este planteamiento doctrinal, la sentencia no se opone a esta jurisprudencia en la medida en que declara, tras la correspondiente valoración probatoria, que la cláusula no superó el control de transparencia al no dársele la importancia ni el tratamiento que debía ni en los folletos explicativos de la hipoteca joven canaria, ni en la oferta vinculante ni en el contrato y que ni siquiera ha quedado acreditado que el documento que recoge la oferta vinculante fuera suscrito y entregado al actor antes de la suscripción del préstamo. De esta forma el prestatario no pudo tener un conocimiento adecuado de las consecuencias económicas de la cláusula'.

Pues bien, partiendo de la valoración fáctica contenida en la sentencia, que la Sala acepta, debe concluirse, como señala el Tribunal Supremo, que en el caso de autos no se supera el control de transparencia, razón por la cual debe mantenerse la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato, con las consecuencias que se prevén en la sentencia, en linea con lo resuelto por STJUE de 21 de diciembre de 2.016.



TERCERO. Cláusula de gastos. A la vista de la redacción de la cláusula quinta del contrato litigioso, no cabe duda de que tiene carácter abusivo puesto que: a) no consta que haya sido negociada por las partes, y b) atribuye de manera indiscriminada a la prestataria el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario. Debe estarse, pues, a los criterios establecidos en las sentencias TJUE de 16 de enero de 2014, STS de 23 de diciembre de 2.015 y STS 15 de marzo de 2018. La consecuencia jurídica de tal declaración es que la cláusula afectada por la nulidad se debe tener por no puesta y que la distribución de gastos deba ser revisada a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y atendiendo a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

En materia de gastos a cargo del prestatario en esta clase de contratos, debe estarse al criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) sentencias, n.º 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero: En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso y, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, excluir de la condena el pago de la mitad de los gastos de notaría, por lo que el importe de la condena en el concepto de gastos queda establecido en la suma de 321,14 euros.



CUARTO. Costas. La estimación de la demanda, pese a la de algunos de los submotivos del recurso, fue sustancial, al haberse declarado la nulidad de las cláusulas litigiosas, pronunciamientos que se mantienen en la alzada; por tal razón y aplicando los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), procede dejar subsistente la condena en costas establecida por el juez a quo.

En relación con las del recurso: no procede condena al haber sido estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A. y revocar la sentencia de instancia solo en los términos expresados en el fundamento tercero de esta, es decir, estableciendo en 321,14 euros el importe de la condena a la restitución de los gastos a que se refiere la cláusula quinta del contrato litigioso; sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Dese al depósito constituido el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.