Sentencia Civil Nº 661/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 643/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

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Rollo nº 000643/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 661

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA OLGA CASAS HERRAIZ.

En la Ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000115/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s CLEOP SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE MUÑOZ TAPP y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO; de otra como demandantes - apelado/s Guillermo , Mauricio , Teofilo , Marina , Virginia , Celestina , Abilio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS TORREGROSA MOLTÓ y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER; de otra como demandado-apelado DON Constantino , dirigido por el Letrado DON ALFONSO MARTINEZ BERNAL SANCHIS y representado por la Procuradora DOÑA GEMMA DONDERIS DE SALAZAR y de otra como Terceros Intervinientes-apelados DON Héctor dirigido por el Letrado DON FRANCISCO REAL CUENCA y representado por el Procurador DON FRANCISCO REAL MARQUES y PROMOTORA EL BRACAL S.L. dirigida por la Letrada DOÑA AMPARO BALAGUER BENAVENT y representada por la Procuradora DOÑA DALIA LAFUENTE MARTÍNEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, con fecha 12 de mayo de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO:Que estimando parcialmente la demanda deducida por D. Guillermo , Don Mauricio , D. Teofilo , Doña Marina , Don Abilio , Doña Virginia y Doña Celestina , representados por la Procuradora Doña Maria del Carmen Navarro Ballester, contra la mercantil Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.A. (Cleop S.A.) representada por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo y contra D. Constantino , representado por la Procuradora Doña Gemma Donderis de Salazar, debo condenar y condeno a tales demandados a que procedan a la reparación, a su costa, de los vicios y daños padecidos por las viviendas de los actores, sitas en C/ Vicente Andrés Estellés de Muro de Alcoy como consecuencia de las deficiencias de cimentación; reparación que deberá llevarse a cabo en la forma descrita por los peritos D. Sixto y D. Juan Enrique , apercibiéndoles de que caso de incumplimiento de tal condena de reparación en el plazo que se les establezca, la misma será sustituida por la condena de ambos demandados al pago solidario a los actores de la cantidad de CIENTO DIECISEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (116.971'36 euros).No ha lugar a hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada Cleop S.A. se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de diciembre de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de los adquirentes de las viviendas unifamiliares sitas en Muro de Alcoy, calle Vicente Andrés Estellés números del 1 al 13, formuló demanda de juicio ordinario, contra la mercantil Cleop S.A. en su condición de promotora y constructora, contra don Constantino como autor del proyecto y director de la obra y contra don Heraclio , si bien, al constar su fallecimiento, la parte actora desistió de su pretensión, ( Auto de 2 de junio de 2008 f. 376). La mercantil Cleop S.A. llamó al procedimiento a la mercantil Promotora El Bracal S.A. y a don Héctor , acordándose, por Auto de 13 de mayo de 2008, (f. 354) la notificación del proceso.

Sustentan su pretensión en que adquiridas por los actores sus respectivas viviendas, observaron como en ellas aparecían grietas y fisuras en la fachada, medianeras, etc., debido a que al no realizarse un estudio geotécnico del terreno la cimentación era inadecuada para sus características, provocando su hundimiento.

Las partes demandadas se opusieron a la pretensión actora.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda al considerar plenamente acreditadas las deficiencias denunciadas por la parte demandante si bien acoge una solución constructiva cuyo coste es sensiblemente menor al que reclama la parte actora.

Contra dicha resolución se alza la representación de la mercantil Cleop S.A. invocando diversos motivos que pasamos a examinar, las demás partes, actora y demandado se han aquietado a los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO . En su escrito de recurso, la parte apelante, en primer lugar invoca que la sentencia de instancia recurrida debe realizar un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto de "Promotora El Bracal S.A.", porque desde que fue admitida por el Juzgado la intervención provocada de la citada mercantil, adquirió la condición de parte procesal legítima.

El motivo debe ser rechazado.

Como acertadamente indica el Auto de 13 de mayo de 2008 (f.354), dada la fecha de obtención de la licencia de obras, a la presente edificación no le es de aplicación la LOE, puesto que la disposición Transitoria Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone que: Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor; entrada en vigor que tuvo lugar a los 6 meses de su publicación en el BOE, por tanto, es aplicable a las Licencias de Edificación solicitadas a partir del día 6 mayo de 2000.-

Ahora bien, en dicha resolución, la juzgadora de instancia admite la intervención de la entidad Promotora El Bracal y de don Héctor , en su "calidad de terceros ,a los solos efectos de tener conocimiento de la litis por los efecto que el resultado de ésta pudiera causarles, no pudiendo ser condenados ni absueltos y quedando ajenos al pronunciamiento sobre costas", resolución que no fue objeto de recurso, y, en tal condición, la juzgadora de instancia realiza los razonamientos pertinentes en el fundamento jurídico octavo de la sentencia, si bien concretando su ausencia de responsabilidad en cuanto a los daños reclamados y, en el fundamento jurídico noveno, estima que los gastos generados por su presencia serán a cargo de los respectivos llamados.

No debemos olvidar que como nos dice, entre otras, la Audiencia Provincial de Baleares, en la sentencia de 7 febrero 2006 , [Pte: Gómez Martínez, Carlos, "Los supuestos de llamada al proceso en nuestro ordenamiento jurídico se dan únicamente en aquellos casos en que la ley así lo prevé expresamente. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de intervención voluntaria, la provocada se rige por un principio de tipicidad al admitirla el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos casos en que la ley permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso.

Todo lo cual nos lleva a rechazar este motivo de recurso.

En el segundo motivo de recurso , la parte apelante incide en que las viviendas fueron promovidas por la mercantil Promotora El Bracal S.A. y Cleop S.A. fue la constructora de las obras, por lo que es improcedente condenar a Cleop S.A. como promotora.

El motivo debe ser rechazado.

La Sala comparte la valoración de la prueba que hace la sentencia de instancia por la que considera que la mercantil Cleop, desde que suscribió la escritura de dación en pago asumió la cualidad de promotora de la obra, lo que estimamos acreditado por las siguientes circunstancias:

En los contratos privados de compraventa que suscribió con los adquirentes de las viviendas, unidos a los folios 21 y siguientes de las actuaciones, expresamente hace constar su condición de propietaria, y en el exponiendo II indica que "Cleop S.A. proyecta construir". Los planos que se incorporan a tales contratos aparecen firmados por la misma, sin hacer ninguna mención a su condición de mera constructora y a la intervención de Promotora El Bracal S.A. como promotora. Es decir, que la hoy apelante se atribuyó frente a terceros, y en un documento por ella suscrito, las funciones propias de una Promotora.

En segundo lugar, porque en el testimonio del Libro de Órdenes, f. 517 y ss, expresamente hace constar su condición de propietaria y de constructora. En las anotaciones relativas al día 15 de mayo de 1996, se indica que lleva a cabo una inspección previa de la obra; comprueba el replanteo. En igual fecha (f. 526), comprueba la cimentación, se exige la limpieza de pozos y zanjas y se indica la colocación de separadores de armaduras inferiores. En las fechadas el día 6 de junio de 1997 se comprueba el vertido de hormigón en los pilares [...] etc.

De este documento, claramente se advierte la asunción de las funciones, no solo de constructora, sino también de propietaria y promotora de la edificación.

En tercer lugar, porque en la propaganda que difunde para la venta de las viviendas, unida al folio 694, únicamente se advierte el logotipo de la demandada, de CLEOP, ninguna alusión se hace a la existencia de una promotora.

Todas estos actos y negocios jurídicos desarrollados por la demandada, durante todo el proceso constructivo, frente a los adquirentes de las viviendas, nos permiten traer a colación la doctrina de los denominados actos propios, recogida, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 15/06/2007 , Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, en la que nos indica: " En cualquier caso, como con reiteración ha señalado esta Sala los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 27 de octubre 2005 , y las que en ella se citan).

Además, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de junio de 1994 , Ponente: FRANCISCO MORALES MORALES, ya nos indicaba que "Como premisas básicas para la resolución del presente motivo han de hacerse las dos siguientes puntualizaciones: 1ª A efectos de la responsabilidad decenal "ex" artículo 1591 del Código Civil , es doctrina consolidada y uniforme de esta Sala (Sentencias de 11 de Febrero y 20 de Junio de 1985 , 30 de Octubre de 1986 , 29 de Junio de 1987 , 9 de Marzo y 17 de Mayo de 1988 , 4 de Diciembre de 1989 , 6 de Marzo de 1990 , 1 de Octubre de 1991 , 31 de Marzo de 1992 , por citar algunas de las más recientes) la de que dentro del término "contratista", que únicamente utiliza dicho precepto (cuando de vicios de construcción se trata), ha de considerarse comprendido también el llamado "promotor-constructor" (figura desconocida, por inexistente, en la fecha de redacción del Código Civil), debiendo entenderse por tal la persona (física o jurídica) que reúne los siguientes caracteres: ser propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquel, enajenante o vendedor de los diversos pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, a lo que no se opone el que, para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio.- 2ª Efectivamente, como se dice en el desarrollo del motivo, es también doctrina de esta Sala, contenida en la Sentencia de 18 de Diciembre de 1990 , que aquí se ratifica, la de que, dentro de dicha figura del promotor- constructor, no puede considerarse comprendido al propietario del terreno que, mediante un frecuente y atípico contrato "do ut des", se limita simplemente a permutarlo (el terreno) con un constructor, a cambio de una parte (determinado número de pisos o de locales comerciales) de la obra que el constructor edifique sobre dicho terreno.

Por lo tanto, la mercantil Cleop S.A., que frente a los adquirentes de la viviendas se ha atribuido el carácter de promotora y constructora, no puede ahora pretender la eficacia de unos pactos que han quedado restringidos al ámbito de las relaciones entre Cleop y El Bracal en la escritura de cesión de 12 de agosto de 1983, acuerdos, que, además de limitarse al ámbito administrativo de las licencias de edificación (acuerdo sexto f. 325 v. sobre la Licencia de obra) sólo a ellas pueden afectar, pero carecen de relevancia frente a los terceros que contrataron con Cleop S.A. y que no pueden verse afectados por el resultado económico de la promoción, como pretende invocar la parte apelante.

CUARTO : Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de CLEOP S.A. contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2010 dictada en los autos número 115/08 por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veinte de diciembre de dos mil diez.