Sentencia CIVIL Nº 660/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 899/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00660/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2015 0001721
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000899 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000766 /2015
Recurrente: GRUPO DE VENTAS HORTOFRUTICOLAS S.L.
Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ
Abogado: PEDRO LOZANO SANCHEZ
Recurrido: Agapito
Procurador: JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Abogado: CARMEN DEL SOCORRO OLTRA MESEGUER
SENTENCIA Nº 660
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 766/2015 se han tramitado en el Juzgado Mercantil
nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante y apelado GRUPO DE VENTAS
HORTOFRUTÍCOLAS SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a Ortuño Muñoz y asistido del Letrado/a Sr/a

Lozano Sánchez y como demandado, y ahora apelado y apelante , Agapito , representado por el/la Procurador/
a Sr/a Díaz Morales y asistido del Letrado/a Sr/a Oltra Meseguer. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don
Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de mayo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil GRUPO DE VENTAS HORTOFRUTÍCOLAS S.L., representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Ortuño Muñoz, y asistida por el Letrado D. Pedro Lozano Sánchez, debo absolver y absuelvo a D. Agapito , representado por el Procurador D. José Antonio Díaz Morales, y defendido por la Letrada Dña.

Carmen del Socorro Oltra Meseguer, de todas las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de costas procesales a la parte demandante en el presente procedimiento '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandante interesando su revocación y la estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición e impugna la sentencia, interesando la revocación del pronunciamiento sobre costas. Dado traslado a la contraparte, se opuso

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 899/2018 y se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. El litigio se inicia por la demanda interpuesta por la mercantil GRUPO DE VENTAS HORTOFRUTÍCOLAS S.L. (en adelante GRUVENTA) contra Agapito , en la que se ejercita la acción de exclusión del socio administrador prevista en el art 350 LSC, por infracción de la prohibición de competencia, al simultanear ese cargo con la prestación de servicios en CITRIAL SL, que es una sociedad competidora del mismo sector que la actora 2. La sentencia desestima la demanda por no considerar acreditado que el demandado haya infringido la prohibición de competencia y que la exclusión es absolutamente desproporcionada, atendidas las circunstancias concurrentes 3. La actora solicita su revocación por error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, al constar que el demandado desempeñaba actividades en una empresa competidora, sin que sea preciso para apreciar la causa de exclusión especial gravedad 4.El demandado solicita la confirmación de la sentencia, salvo en el particular relativo a las costas, que interesa que se impongan a la actora, en aplicación del principio de vencimiento, impugnando a tal efecto la sentencia Recurso de la actora Segundo. - Error en la valoración de la prueba. El marco fáctico relevante 1. En el ejercicio de las facultades que este tribunal de apelación tiene, que le permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y de la prueba practicada ( art 456 LEC y STS 1 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015), debemos completar el marco fáctico expuesto en la sentencia, que se limita a indicar que el demandado Agapito es titular de 33#31% del capital social de la mercantil GRUPO DE VENTAS HORTOFRUTÍCOLAS, y que hasta el 14 de octubre de 2015 ostentaba el cargo de administrador de la sociedad, en el que la Junta General acordó su cese como administrador y la exclusión de socio y que en fecha 1 de septiembre de 2015 fue contratado por la mercantil CITRIAL S.L., sin ostentar la condición ni de socio ni de administrador.

2.De las alegaciones no contradichas de las partes, y de la valoración conjunta del material probatorio, tras el visionado del juicio, debemos reseñar los siguientes datos de relevancia i) que el demandado compartía el cargo de administrador solidario con los otros dos socios de referencia de la sociedad actora, empresa con sede en Lorquí (Murcia), dedicada a la comercialización y distribución de productos hortofrutícolas (no controvertido y folios 17-49), y que en la misma desarrollaba funciones de comercial (no controvertido y reconocido en interrogatorio del demandado), presentándose como 'Export Manager' (folio 160) ii) ante las desavenencias entre los socios, el demandado les comunica a mediados de julio de 2015 su intención de abandonar la sociedad, informando a los compañeros de su salida el 31 de julio de ese mes (correos electrónicos obrantes a los folios 159 -166) iii) el 29 de julio de 2015 se crea el correo electrónico DIRECCION000 para el demandado Agapito , en el dominio 'citrial.com' de la sociedad CITRIAL S.L (informe pericial informático, folios 274 y ss.), a petición de esta última, dada la incorporación de aquél a la empresa al día siguiente (según consta en los correos obrantes en el dictamen pericial) iv) el 17 de agosto de 2015 el demandado, desde el correo DIRECCION000 , efectúa un pedido de melones para su exportación a Estonia (reconocido por el demandado y folio 63). En dicho correo se presenta como 'Export Manager' y en él figuran los logos de CITRIAL S.L (extremo este último reconocido por su legal representante) v) el demandado desempeña labores de comercial en CITRIAL S.L, sita en Alicante, con la que firmó contrato laboral el 1 de septiembre de 2015 y de alta en TGSS desde esa fecha (folio 123 y ss.), sin ostentar la condición ni de socio ni de administrador (no controvertido), y en la que continúa prestando servicios, al menos hasta mayo de 2018 (fecha del juicio, según reconoce en interrogatorio) vi) dicha sociedad CITRIAL SL concurre en el mercado de la intermediación de productos agrícolas con GRUVENTA.

A pesar de que sorprendentemente no se aporte con la demanda su historia registral, y que el legal representante de CITRIAL SL niegue que se dedique a la comercialización de productos hortofrutícolas y reduzca su actividad a los cítricos, no resulta esto último creíble. Además de las dudas y falta de consistencia de su exposición, que menoscaba su fuerza probatoria, ello se contradice con el resto de actividad probatoria realizada.

Así, en primer lugar, el interrogatorio del propio demandado ( art 316.1LEC), que ya en su declaración ante el instructor penal - ratificada en el acto del juicio civil - dijo que se marchó a una empresa ' relacionada ' para ganarse la vida (folio 236 vuelto) y que en el acto del juicio no niega que sea una empresa dedicada a la comercialización de productos hortofrutícolas, reconociendo que están en el mismo sector de actividad, así como que en esas labores de comercial mantiene tratos con alguno de los clientes que también lo eran de la mercantil actora (folio 237 e interrogatorio), que apunta precisamente a esa concurrencia; en segundo lugar, el pedido de melones de 17 de agosto antes dicho, en el que el demandado se presenta bajo el paraguas comercial de CITRIAL, y en tercer lugar, la solicitud en agosto de 2015 por el demandado de productos hortofrutícolas a una empresa que era suministradora de la mercantil actora. Así lo expone la testigo que depone, sin que la ausencia de rasgo documental le prive de credibilidad ( art 376 LEC) cuando aparece consistente su declaración por los detalles que aporta, exponiendo que se hizo telefónicamente, como es lo habitual en el sector respecto de los primeros contactos. Testimonio que concuerda con la propia declaración del demandado, que reconoce que, tras su salida de GRUVENTA, durante agosto de 2015 hizo gestiones, si bien alega que lo hizo como autónomo 3. En los términos expuestos debe ser estimado el recurso en cuanto al error en la valoración de la prueba, al no compartir la Sala las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia Tercero. - La exclusión del socio administrador 1.Distinta a la separación voluntaria de los socios, los arts. 350 y 351 LSC regulan la exclusión de la sociedad del socio, interesando aquí la causa legal prevista en el art 350 para las sociedades limitadas, consistente en la infracción por el socio administrador de la prohibición de competencia, que con arreglo al art. 352 LSC requerirá no solo el acuerdo de la junta general, sino que si es un socio con participación igual o superior al 25% en el capital social, además del acuerdo, precisa resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada, que es el caso que nos ocupa, pues en el acta notarial consta la disconformidad y no aceptación de la exclusión (folio 58); sentencia que tiene eficacia constitutiva, como ya expuso el TS en su Sentencia 776/2007, de 9 de julio, y reitera en la de 27 de mayo de 2013 que aclara que ello 'no sólo debe determinar, como declaramos en aquella ocasión, que pueda ejercitar los derechos de socio hasta que se haga efectiva la exclusión con la firmeza de la resolución judicial, sino que la valoración de sus participaciones ha de referirse a ese momento, en que deja de ser socio' 2.La demanda es excesivamente parca en su fundamentación jurídica, y errónea en la cita del precepto legal, pues invoca el art 230 LSC, que regulaba en su día la prohibición de competencia, objeto de una importante reforma en esta materia por la Ley 31/2014 Esta sanción de exclusión del socio administrador se vincula a los deberes de los administradores, en concreto al deber de lealtad del art 227 LSC según el cual ' deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buen hacer y en el mejor interés de la sociedad.' Las exigencias derivadas de este deber se tipifican en el art. 228 LSC, y en lo que aquí importa, en su letra e) según la cual el deber de lealtad obliga al administrador a 'adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y para con sus deberes con la sociedad' En concreto, este deber de evitar situaciones de conflicto de interés obliga al administrador en el art 229.1.f) a abstenerse de '(D)esarrollar actividades por cuenta propia o ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad ' Esta obligación de no competir con la sociedad cesa cuando se produce la dispensa mediante acuerdo expreso y separado de la junta general, conforme al art. 230.3 LSC 3. A la vista del anterior relato fáctico el recurso debe ser estimado, pues consta que el demandado, desde agosto de 2015 hasta que fue cesado como administrador solidario de GRUVENTA en la junta de 19 de octubre de 2015, no actúo con la lealtad debida, ya que como gestor de intereses ajenos debía haberse abstenido de realizar actos de competencia con la sociedad de la que era administrador, sin que la LSC otorgue trascendencia, además de que no consta adverado, al dato de que el cargo de administrador era ostentado solo formalmente Durante varios meses simultaneó su cargo de administrador de GRUVENTA con actividades que entran en concurrencia con GRUVENTA, siendo indiferente si en agosto de 2015 actuó como 'autónomo' o por cuenta de la sociedad CITRIAL SL.

Lo determinante es que, con vocación de permanencia, desarrolla esa actividad de concurrencia en el mercado, dedicándose al mismo sector de actividad, como lo pone de manifiesto que siga teniendo algunos clientes que ya tenía cuando desarrollaba su actividad comercial con la actora, o que solicite productos a un proveedor que lo era de la actora Resulta irrelevante que la sede social de la sociedad actora esté en Murcia y la de la nueva sociedad en la que presta sus servicios en Alicante, cuando no solo son territorios contiguos, sino que el mercado relevante no es provincial, pues se dedica a la exportación, tratándose en ambos casos de provincias en las que confluyen multitud de empresas dedicadas a la comercialización que productos hortofrutícolas Tampoco es determinante si ello ha causado pérdidas a la actora, pues ello no lo impone la LSC, que contempla no solo la competencia 'actual' sino también la 'potencial', sin que sea una exigencia de la jurisprudencia al interpretar la prohibición que nos ocupa, según la anterior redacción del art 230LSC (y antes del art 65 LSRL). Por todas, la STS de 5 de diciembre de 2008 según la cual ' La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12 de junio de 2008 )' De igual modo no impide la apreciación de la infracción de competencia la existencia de controversias societarias, y consecuencia de ello, las divergencias entre los socios a la hora de valorar las participaciones del socio administrador demandado o las medidas adoptadas por la sociedad actora (retirada de móvil, cancelación de correo electrónico, devolución de coche o cambio de cerraduras de las oficinas), pues ello no dispensa al administrador de sus deberes de lealtad en tanto mantenga ese cargo, que no cabe confundir con el desempeño de otras actividades en la sociedad 4.En definitiva, debe ratificarse la exclusión acordada en junta general (y en la que de la cita de los preceptos legales en su orden del día se deduce que la causa de la exclusión era la infracción de la prohibición de competencia, por lo que la alegación de indefensión carece de rigor cuando no consta impugnado ese acuerdo) Entendemos, pues, que lleva razón la apelante al denunciar la incorrecta aplicación del derecho, así como que la sentencia adolece de claridad o de incongruencia interna, al afirmar simultáneamente que no concurre la causa de exclusión y que es absolutamente desproporcionada la exclusión, por no revestir el incumplimiento el carácter de gravedad que justifique esa sanción Ahora bien, lo que huelga es el calificativo 'supino' empleado para calificar esa incongruencia, no solo por inadecuado e innecesario para la crítica de una resolución judicial, sino que resulta improcedente y atrevido que lo diga una parte que invoca en su demanda y recurso un precepto cuya redacción no se ajusta al derecho vigente y aplicable Igualmente son prescindibles las digresiones de las partes sobre la pluralidad de litigios en la que están enzarzados, consecuencia y manifestación palmaria de la ruptura de la afectio societatis Impugnación del demandado Cuarto. - Costas de la primera instancia 1. La impugnación de la sentencia respecto de la aplicación incorrecta del art 394 LEC decae desde el momento en que la demanda es estimada, de manera que las costas no se deben imponer al actor, como pretende el impugnante, sino al demandado, al ser estimada la demanda, y no apreciarse serias dudas de hecho y de derecho - que, dicho sea de paso, tampoco explica la sentencia- que justifiquen la no aplicación de la regla del vencimiento Quinto. -Costas de la segunda instancia 1. La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º. Debemos estimar el recurso interpuesto por GRUPO DE VENTAS HORTOFRUTÍCOLAS SL contra la sentencia de 25 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia, debemos revocar y dejamos sin efecto la misma 2º.- Debemos estimar la demanda interpuesta por GRUPO DE VENTAS HORTOFRUTÍCOLAS SL y declarar que el demandado Agapito ha infringido la prohibición de competencia, con ratificación de la expulsión acordada en la junta general de 14 de octubre de 2015, con imposición al demandado de las costas de ambas instancias Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012