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Sentencia CIVIL Nº 660/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1477/2016 de 13 de Octubre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Octubre de 2017
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: FERNANDEZ IGLESIAS, SERGIO
Nº de sentencia: 660/2017
Núm. Cendoj: 08019370042017100637
Núm. Ecli: ES:APB:2017:9851
Núm. Roj: SAP B 9851/2017
Encabezamiento
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168111264
Recurso de apelación 1477/2016 -I
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 430/2016
Parte recurrente/Solicitante: Octavio (ocupante identificado)
Procurador/a: Jorge Juan Perez San Pedro
Abogado/a: Rosa Auger Nebot
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, Ignorados ocupantes de la c/ DIRECCION000 ,
NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: PABLO CALVO-SOTELO IBAÑEZ-MARTIN
SENTENCIA Nº 660/2017
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Sergio Fernandez Iglesias
Lugar: Barcelona
Fecha: 13 de octubre de 2017
Antecedentes
Primero . En fecha 20 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 430/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJorge Juan Perez San Pedro, en nombre y representación de Octavio (ocupante identificado) contra Sentencia - 22/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, e Ignorados ocupantes de la c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona.Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: DECISIÓ ESTIMO la demanda de judici verbal de precari interposada pel procurador Jaime Luis Aso Roca en representació de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra ELS IGNORATS OCUPANTS DE LA FINCA SITUADA AL DIRECCION000 NÚM. NUM000 , NUM001 NUM002 DE BARCELONA i: a) Declaro que els ocupants de l'immoble situat al DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona es troben en situació de precari.
b) Declaro procedent el desnonament per precari dels demandats vers l'esmentat immoble.
c) Condemno a la part demandada a desallotjar l'habitatge i a deixar-ho lliure, i expedit a disposició de la part actora en el termini legal amb l'advertència que si no ho abandona voluntàriament es produirà al seu llançament el dia que es fixi pel SAC. S'adverteix igualment que tindran que treure totes les coses i que el que hi hagi s'entendrà com a bé abandonat a disposició de la propietat.
d) Imposo les costes del procediment als demandats.
Notifiqueu aquesta resolució a les parts i feu-los saber que no és ferma i que hi poden interposar recurs d'apel lació en el termini de vint dies des de la seva notificació. Aquest recurs, si és el cas, s'haurà d'interposar davant d'aquest Jutjat i serà resolt per l'Audiència Provincial de Barcelona. Per tal de recórrer caldrà consignar 50 € al Compte del Jutjat.
Així ho mano i ho signo.
Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Ilmo. Magistrado Ponente D. Sergio Fernandez Iglesias Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/10/2017.
Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Fundamentos
PRIMERO. Planteamiento de las partes.
La parte demandante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario, en orden a recobrar la posesión de la finca que se dirá, contra los IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en la DIRECCION000 , Nº NUM000 , NUM001 NUM002 DE BARCELONA.
La parte demandada fue emplazada en la persona de ' Octavio ', y no compareció al llamamiento judicial, siendo declarada en rebeldía. Al no considerar necesaria la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la parte apelada La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada a desalojar dicha finca, dejándola libre, a disposición de la sociedad actora, con apercibimiento de lanzamiento, imponiendo las costas procesales a dicha parte demandada.
Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de don Octavio , instando finalmente sentencia que revoque la de instancia, por considerarla nula de pleno derecho, con expresa imposición de costas a la otra parte.
La parte adversa se opuso a ese recurso por argumentos igualmente no reiterados en aras de brevedad, terminando por instar su desestimación, confirmando la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas.
TERCERO. Preclusión.
Los argumentos usados en recurso, en cuanto a la petición principal del apelante, son extemporáneos, dado el ámbito limitado del recurso de apelación, art. 456 LEC , pues la persona apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en el término legal establecido para ello, de tal manera que lo referido tras conocer la sentencia, máxime cuando parece que fue emplazado en su persona, no puede acogerse en esta alzada, aparte lo que se dirá sobre la nulidad total o parcial interesada.
En efecto, las alegaciones hechas en el recurso, solo pudieron efectuarse, en línea de principio, en el trámite de alegaciones de diez días dado en la instancia, en virtud de lo establecido en el art. 438 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituye motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, instar vista en su caso y practicar prueba.
La parte apelante se limita a alegar diversas cuestiones, en esencia sembrar dudas sobre alguna de las afirmaciones de la sentencia, pero ninguna de ellas amparada por la ficción legal que supuso su rebeldía en juicio, no admisión de los hechos de la demanda, art. 496.2 LEC , pues no cuestiona ninguno de los hechos contenidos en la demanda, en esencia, que ocupa la finca sin pagar merced ninguna a la legítima propietaria actora, y no a la supuesta arrendadora de un contrato con notorios visos de falta de veracidad, según demuestra la prueba documental aportada por dicha sociedad demandante.
Nótese que el contrato de arriendo aportado a destiempo, no puede admitirse como prueba, por no reunir los requisitos mínimos establecidos en el art. 460 LEC en relación al 270 de idéntico texto legal, aparte de estar datado en 2015, supuesta arrendadora ' Elisenda ', cuando la propiedad del banco se remonta a la adjudicación de 22.9.2010, sin mención siquiera al título que pudiera ostentar la sedicente arrendadora, ni acompañamiento tampoco de recibo ninguno de pago de rentas; colmando la inverosimilitud más absoluta, se acompaña empadronamiento en la finca anterior, de 2013, y factura de agua también anterior, del mismo 2013.
Además, esa documentación no podría siquiera considerarse, dado que formaría parte de una alegación de hecho impeditivo, extintivo o excluyente de la parte apelante del art. 217.3 LEC , alegación que ya no puede realizar en esta alzada la parte apelante por dicha preclusión legal que conecta perfectamente con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución española .
Aparte, se recuerda la evidencia de que el pago de merced al que se refiere la jurisprudencia que dibuja la figura del precario lo es al que goza de un título posesorio sobre la finca, de manera que es muy clara la inverosimilitud de ese supuesto título que habilitaría al apelante. El mismo no ha alegado siquiera pago efectivo de merced a la propietaria documentada en ese sentido de la jurisprudencia, con arreglo al principio de relatividad contractual establecido en el art.
Las alegaciones del recurrente son extemporáneas, en cuanto no fueron expuestas en contestación a la demanda en el plazo legal ya pasado, para ser debatidas en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
A esa invocación doctrinal a destiempo, en cuanto la falta de alegación en dicha fase alegatoria dio lugar a que la sociedad demandante no pudiera entrar en ninguna de esas cuestiones suscitadas prepósteramente, por lo que les resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.
Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'.
Todo ello no es más que derivación de dicho ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
CUARTO. Nulidad de actuaciones.
Por lo demás, la parte apelante no razona vulneración ninguna coherente de la legalidad vigente en la tramitación judicial que diere lugar a que la sentencia recurrida mereciera la sanción de nulidad pedida por dicha persona, no dándose ninguno de los casos del art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor de jurisprudencia constitucional de cita ociosa.
Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, como puede verse en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartado duodécimo, párrafo final, dejando clara dicha naturaleza plenaria, de tal manera que no se limitan las alegaciones y pruebas al respecto, a diferencia de los juicios sumarios posesorios de otro tipo.
Por tanto, como colige correctamente la juzgadora, y conforme a la distribución de la carga probatoria que viene pergeñada en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no alegándose siquiera que la parte apelante disfrutara de cualquier título que le diere derecho a la posesión de la finca, ni directa ni derivadamente de la propiedad actora, debe desestimarse el recurso.
QUINTO. Conclusión.
Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en el artículo
Así, citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Y tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción.
Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.
Como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.
Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La parte actora acreditó que tenía la posesión a título de condueño de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurrió la condición de precarista.
SEXTO. Alegación subsidiaria de la Ley 24/2015, de 29 de julio.
La Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, aprobada por el Parlamento de Cataluña y publicada en el BOE el 9 de septiembre de 2015 prevé, no solo el sobreendeudamiento hipotecario, sino también el problema de la pérdida de la vivienda por imposibilidad de pago del alquiler.
El preámbulo de la Ley 24/2015 dice: 'Esta situación de emergencia social es especialmente grave en el ámbito de la vivienda. (...) A la problemática de las ejecuciones hipotecarias se añaden las dificultades para afrontar el pago del alquiler: según datos judiciales, un 67% de los 16.008 desahucios que se produjeron en 2013 en Cataluña estuvieron relacionados con el impago del alquiler' 'La falta de satisfacción de necesidades de vivienda y energéticas básicas contradice numerosos compromisos internacionales asumidos por el Estado español y por la Generalidad de Cataluña.' La Ley 24/2015 prevé medidas para evitar los lanzamientos que puedan producir una situación de exclusión residencial, articulando procedimientos extrajudiciales para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento.
El art. 5.5 dispone que 'Las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que no puedan afrontar el pago del alquiler de la vivienda habitual tienen derecho a disfrutar de ayudas que eviten el lanzamiento.' Y el art. 5.6 'Las administraciones públicas deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio. El mecanismo de garantía del realojamiento debe acordarlo la Generalidad con la Administración local para los casos que las mesas de valoración que regula la sección IV del Decreto 75/2014 de 27 de mayo del Plan para el derecho a la vivienda, tramiten como emergencias económicas y sociales.' El Tribunal Constitucional dejó en suspensión cautelar los artículos 2 (apartado 2), 3, 4, 5 (apartado 1, 2, 3, 4, y 9), 7, la disposición adicional, la disposición transitoria segunda (apartado primero y apartado segundo lo que hace referencia a la aplicación del artículo 7) y la disposición final tercera de la ley, por providencia de 24 de mayo de 2016, en méritos del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el gobierno del Estado, tras no llegar a buen término las negociaciones en el seno de la comisión bilateral del mismo gobierno con la Generalitat catalana, convocada en octubre anterior.
Su art. 5 establece lo siguiente: ' Medidas para evitar los desahucios que puedan producir una situación de falta de vivienda.
1. Antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario, el adquiriente debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si la adquisición o la compraventa afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley. El deber de comprobar dichas circunstancias recae sobre el adquiriente, que debe requerir previamente la información a los afectados.
2. Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos: a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.
b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario.
3. Una vez verificada la situación de riesgo de exclusión residencial, de acuerdo con lo establecido por los apartados 1 y 2, y una vez formulada la oferta de alquiler social, en los términos del apartado 7, si los afectados la rechazan, el demandante puede iniciar el procedimiento judicial.
4. La realización de la oferta obligatoria de alquiler social a la que se refieren los apartados 1 y 2 debe comunicarse, en el plazo de tres días hábiles desde la realización de la oferta, al ayuntamiento del municipio en el que se encuentra ubicada la vivienda.
5. Las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que no puedan afrontar el pago del alquiler de la vivienda habitual tienen derecho a disfrutar de ayudas que eviten el lanzamiento.
6. Las administraciones públicas deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio. El mecanismo de garantía del realojamiento debe acordarlo la Generalidad con la Administración local para los casos que las mesas de valoración que regula la sección IV del Decreto 75/2014, de 27 de mayo, del Plan para el derecho a la vivienda, tramiten como emergencias económicas y sociales .' Es claro, por tanto, que no procedía la aplicación analógica ni extensiva de dicha norma suspendida cautelarmente, además, en cuanto a esa oferta de alquiler social, no dándose la identidad de razón por vía analógica del art.
La situación personal irregular de la persona recurrente, por muy lamentable que sea, no puede fundar dicho recurso en derecho, sin perjuicio de que la reciente Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, de la Generalitat de Cataluña, publicada en el BOE número 15, de 18.1.2017, se refiere a diversas fórmulas de actuación de las administraciones públicas de Cataluña, en su art. 3, entre ellas, apartado 1, letra 'g ', la dotación de las ayudas necesarias para garantizar a las familias en situación de vulnerabilidad el acceso a una vivienda como apoyo básico.
Por consiguiente, ni el supuesto encaja en la normativa invocada por la persona apelante, ni está vigente por dicha suspensión cautelar anterior al recurso de apelación, y no existiendo título que ampare la posesión, debe rechazarse el recurso, pues la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección.
SÉPTIMO. Costas.
La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Octavio contra la sentencia de 22 de septiembre de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :