Sentencia CIVIL Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 543/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00066/2020
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMC
N.I.G. 13034 41 1 2018 0000489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000116 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Jacobo , Vanesa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A 66
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Presidenta
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES
Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a treinta de enero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 116/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de
CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 543/2018, en los que
aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SAMUEL
TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Jacobo y Vanesa , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, siendo
Magistrada Ponente la Ilma. Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Vanesa y Don Jacobo , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.: a)- Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula financiera tercera bis, apartado 3 bis.3 (límites a la variación del tipo de interés) de la escritura unilateral del préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 28 de Julio de 2005, ante el Notario Don Antonio Velasco Casas (protocolo nº 2856) b)-S e condena a BANCO BIIBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a: - La eliminación de la precitada cláusula.

- Devolver las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el deferencial previstos en la escritura de fecha 28 de Julio de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de Sentencia.

- Reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

- Abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

2.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Cont ra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO- La cuestión que aquí se plantea, relativa a la imposición o no del pago de las costas en supuestos de allanamiento a la demanda de solicitud de nulidad de las cláusulas suelo y devolución de las cantidades percibidas indebidamente, ha sido ya analizada en numerosas resoluciones por esta Audiencia, con diferente tratamiento, en cuanto a la pretensión de devolución y reintegro de las cantidades indebidamente abonadas, si la demanda es interpuesta con anterioridad o no a la entrada en vigor del RD ley 1/17, manteniendo como criterio general, para las reclamaciones previas a su entrada en vigor, la imposición de costas, aunque el allanamiento se realizase dentro del plazo para contestar a la demanda sin que mediase previo requerimiento a la interpelación judicial fehaciente y justificado de pago.

Sin embargo, del mismo modo, también esta Audiencia ha establecido matizaciones a dicho criterio, en cuanto se entienda no concurrente la mala fe de la entidad bancaria allanada.

El artículo 395 de la LEC permite imponer las costas procesales a quien se allana antes de contestar la demanda si el tribunal, razonándolo debidamente, aprecia mala fe; estableciendo una presunción iuris et de iure de concurrencia de mala fe ' si antes de presentada la demanda se formuló al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se ha iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación '. Presunción que no excluye otros supuestos en los que el tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes del caso concreto, aprecie tal concurrencia en la conducta de la demandada que se allana (en este sentido también, la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 8 de marzo de 2007).



SEGUNDO- La apelante entiende existe un estrecho margen temporal entre la reclamación previa y la interposición de la demanda que no permite entender concurre mala fe, ya que no tuvo apenas tiempo de efectuar su tramitación. Este criterio que la Audiencia ha mantenido en reclamaciones muy inmediatas a la demanda, no cabe extrapolarlo aquí.

Como señala la parte recurrida, el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, recurso 485/2012 , la demandada sabía que las cláusulas ' suelo' utilizada en sus contratos podían ser válidas (dicha resolución reconoce la intrínseca validez de esas limitaciones a la variaciones del tipo de interés), si bien tal validez se encontraba, desde entonces, supeditada a su falta o no de transparencia, conforme a su incorporación al contrato y la información suministrada a sus clientes susceptible de hacer comprender a éstos, sin género de dudas, las consecuencias jurídicas y económicas del pacto.

Ante esta situación, la entidad crediticia podía optar, bien entre esperar a ser requerida judicial o extrajudicialmente por cada uno de sus clientes con los que hubiese concertado préstamos con tal estipulación, bien tomar la iniciativa asegurando con cada uno de ellos lo que no aseguró en su momento, esto es, que la redacción de lo pactado era clara y comprensible, con acertada ubicación y sin rodearla de datos que propiciasen equívocos, y que el prestatario tuvo comprensión cabal e inequívoca de las consecuencias del pacto; realizando con cuantas indagaciones fuesen precisas con los clientes afectados, para así obrar en consecuencia (dejándola de aplicar o no).

Partimos de que fue la demandada quien utilizó esta cláusula y quien ha venido a reconocer su nulidad por haberla incorporado indebidamente. Ante esto, no se adecua a las reglas de la buena fe, más dada la condición de consumidor del prestatario, esperar a que sea éste quien deba tome tal iniciativa como es el caso pues: a) fue ella quien incorporó la cláusula a modo de condición general; b) fue quien se ha beneficiado económicamente de su inclusión; c) era la parte contratante que se encontraba en una posición más favorable para hacerlo, sin obligar a su cliente a ponerse en manos de profesionales que le asesoraran (asesoramiento ineludible dada la complejidad jurídica de la cuestión).

No estamos manteniendo, en absoluto, que la demandada procediese a dejar sin efecto la totalidad de las cláusulas suelo que hubiese utilizado, de manera genérica e indiscriminada, máxime a la vista de que el propio Tribunal Supremo viene subrayando la validez de las mismas y ni siquiera el juez nacional tendría el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor se opone (sentencia Pannon GSM, apartados 33 y 35).

Lo que sí mantenemos es que, una vez se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia 241/2013 , todos aquellos contratos que habían incorporado cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés debían ser objeto de revisión a los efectos de verificar su validez; que dicha revisión podía promoverse por cualquiera de los contratantes; y que al no hacerlo el prestamista, se estaría contrariando la buena fe si la cláusula fue incorporada por iniciativa suya y si se benefició y se ha seguido beneficiando de la misma hasta tener conocimiento de la reclamación, estando además en mejor posición para afrontar esta tarea.

Pues bien, si bien la demandante efectuó su reclamación previa, manifestando su voluntad de no acogerse al procedimiento extrajudicial, nada realizó la entidad bancaria en el periodo de un mes desde la reclamación extrajudicial y la interposición de la demanda, ni siquiera consta ofreciera o consignara cantidad alguna. Alude al plazo de tres meses, obviando que, en todo caso, es el periodo que se dispone para llegar a un acuerdo sobre el cálculo y que el propio Real Decreto, dispone que, recibida la reclamación, la entidad bancaria deberá efectuar un cálculo de la cantidad a reintegrar y devolver al consumidor. En todo caso, transcurrió el periodo de tres meses sin que igualmente se dispusiera nada al efecto, personándose en autos y contestando a la demanda de formulando un allanamiento parcial, pues opuso la indeterminación de la cuantía del procedimiento, lo cual igualmente es resuelto en el auto recurrido. La reclamación se formuló el 11 de diciembre de 2017, la demanda se interpuso un mes más tarde y allanamiento que la propia parte califica de parcial, es presentado en fecha trece de marzo de 2018. Por lo tanto, aunque la propia demandante afirmara que no manifestaba su voluntad de someterse al procedimiento extrajudicial, de carácter voluntario, nada hizo la entidad bancaria, viniéndose a allanar cuatro meses más tarde de dicho requerimiento, sin que conste concreta oferta a los demandantes.

Igualmente, obvia, que, en este caso, pretendió un allanamiento parcial, oponiéndose a la indeterminación de la cuantía, sin que conste consignara la cantidad que entendiese procedente, efectuando un cálculo de la misma.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso.



TERCERO- Son de imponer las costas del presente recurso a la entidad bancaria recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez- Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, asistido del Letrado Sr.

Tronchoni Ramos, contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 543/18, seguidos en su contra a instancias de D. Jacobo Y DÑA. Vanesa , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y asistidos de la Letrada Sra. Larrea Izaguirre, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, imponiendo las costas del presente recurso a la entidad bancaria recurrente.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.