Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 707/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00066/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0002435
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000707 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000259 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado:
Recurrido: Amparo
Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN
Abogado: FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 66/18
SENTENCIA NÚMERO
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a de veintitrés de febrero del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Nº 259 / 17 del Juzgado
de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 707/17 ; han sido partes en este recurso: como
demandante apelada DOÑA Amparo , representada por el Procurador Don José Ramón Cid Cebrian, bajo la
dirección del Letrado Don Fernando Javier López Alvarez y; como demandado apelante IBERCAJA BANCO

SA , representado por la Procuradora Don Miguel Angel Gómez Castaño , bajo la dirección del Letrado Doña
María José Cosmea Rodríguez .

Antecedentes

1º.- El día 25 de septiembre de dos mil dieciséis, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima la demanda presentada por Amparo representada por el procurador Sr. Cid Cebrián contra Ibercaja Banco S.A. representada por el procurador Sr. Gómez Castaño 1º) Declarando nula la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre mis mandantes y CAJA DE AHORROS Y MONTES DE PIEDAD DE BADAJOZ (hoy IBERCAJA), manteniéndose la vigencia del citado contrato de préstamo hipotecario sin aplicación de ningún límite mínimo, y se condene a restituir a la entidad bancaria demandada las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la demandante como consecuencia de referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta que se deje de aplicar referida cláusula suelo (según las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Quinto), todo ello más los intereses legales correspondientes.

2º) Declarando nula la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario relativa a los intereses de demora suscrito entre mis mandantes y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BADAJOZ (hoy IBERCAJA), manteniéndose la vigencia del contrato, y se condene a la entidad demandada a restituir las cantidades que hubieran podido ser abonadas de más por la demandante como consecuencia de referida cláusula, todo ello más los intereses legales correspondientes.

3º) Condenando a la entidad bancaria demandada a abonar la totalidad de las costas. ' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demanda y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, y todo ello con los demás pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de febrero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2017 por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad , en los autos de Juicio Ordinario nº 259/17, cuyo fallo, figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A., centrando las alegaciones, en la valoración jurídica y consecuencias que deben otorgarse al contrato privado de novación, suscrito entre las partes litigantes y que tuvo por objeto la modificación de la cláusula cuya nulidad se pretende en la demanda iniciadora del procedimiento y estimada en sentencia.

Así las partes, el 8 de septiembre de 2015, firmaron una novación y la sentencia prescinde de esta novación y del contenido de dicho contrato.

De forma manuscrita se realizó por ambos prestatarios la siguiente manifestación 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,50 % nominal anual' En conclusión partiendo de la validez del contrato de novación otorgado en septiembre 2015, se ha efectuado una total convalidación del contrato, contrariamente a lo resuelto en la sentencia de instancia, en la que se prescinde y no se efectúa pronunciamiento sobre dicho acto.

Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia dictada en la instancia y en consecuencia que en la alzada se desestime la demanda iniciador del procedimiento, con imposición de las costas a los actores.

Frente al recurso de apelación, se opone la representación procesal de los actores, que de conformidad con las alegaciones contenidas en su escrito, concluyen solicitando la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.



SEGUNDO .- Así las cosas, es claro que la clave sobre la que pivota el conflicto objeto de juicio en esta segunda instancia no es otra que determinar si, como afirma la sentencia recurrida, la cláusula controvertida no fue objeto de negociación individual con el Banco por los consumidores demandantes (la condición de consumidores de los actores no es discutida), con conocimiento además cabal y completo de todas sus implicaciones, siendo la prueba de dicha negociación individual las nuevas liquidaciones y consiguientes recibos bancarios de pago de la cláusula suelo objeto de juicio tras su modificación a la baja. De suerte que en el caso de que se entendiera que no existió negociación individual de tal cláusula, no será preciso analizar si concurre en este caso el doble control de transparencia a que alude la trascendental sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , puesto que la sentencia de 1ª instancia ya se pronunció sobre ese punto, concretamente en sentido negativo, de modo que expresamente declaró que la cláusula suelo objeto de juicio no cumple los requisitos de transparencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 dice a este respecto: 'no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una clausula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -'[n] o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]'- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual'[l]as condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

'Las cláusulas contractuales prerredactadas,'continua diciendo dicha STS, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

A continuación en los parágrafos 151 y 152 alude a que no debe confundirse imposición del contenido del contrato con imposición del contrato, en el sentido de que es posible que sin haber imposición del contrato ( en el sentido de que nadie obliga a nadie a contratar), sí haya imposición de su contenido ( si se quiere contratar, se ha de aceptar un predeterminado contenido): ' Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo (...)Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' Paradigma de lo que exponemos es el razonamiento conclusivo del parágrafo 165 de la sentencia analizada, que dice lo siguiente: 'De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios....' Dicho lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 considera además probado por notoriedad que en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Considera el Tribunal Supremo que en estos casos, quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente, o renunciar a contratar. Y que ello ocurre precisamente en el ámbito del contrato que nos ocupa (ámbito bancario, financiero e hipotecario), en el que se cumple el fenómeno que el propio Tribunal Supremo en la sentencia comentada describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-. A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 señala que 'los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales' , y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.' Y luego añade, citando al IBE (apartado 3.1). que ' un análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones.

Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.

En definitiva: siguiendo al Tribunal Supremo, podemos afirmar que es un hecho notorio que las entidades financieras incluyen este tipo de cláusulas predispuestas en los contrasto que, como sucede con los préstamos hipotecarios, ofrecen en masa a una pluralidad de clientes y a través de las diferentes sucursales de la entidad, y que tales cláusulas no son susceptibles de negociación individual por los clientes consumidores.

Por eso precisamente el Tribunal Supremo considera que no le corresponde al consumidor la carga de probar el hecho negativo de que la cláusula no fue negociada individualmente por él, sino que, por el contrario, la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos o de su aplicación práctica modificada, es decir, la carga de la prueba del hecho positivo de que se ha negociado de forma individual, incumbe a la entidad financiera. Es el banco el que debe probar este extremo. En este sentido, el ya comentado parágrafo 165 de la sentencia referida del Tribunal Supremo razona al respecto de forma rotunda que 'la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

TERCERO.- Pues bien, en nuestro caso, no existe prueba alguna que acredite que los actores pudiera negociar individualmente la 'cláusula suelo' controvertida, ni su aplicación práctica modificada con IBERCAJA.

Su posición consta que se ha limitado a aceptar las condiciones de la demandada, incluida la 'cláusula suelo', así como su aplicación práctica modificada a la baja, o, respectivamente, no contratar o denunciar el contrato celebrado, como así ha hecho mediante la demanda que ha dado origen al presente pleito . Se trata, por lo tanto, de una condición general cuyo contenido no pudieron evitar los hoy actores, como tampoco su modificación a la baja hasta donde el Banco ha impuesto, salvo que se hubiera abstenido de contratar con dicho Banco, o bien, como se ha dicho, denunciar la nulidad de tal clausula.

Así la novación plasmada en el documento privado, de 15 de junio 2015, que está prerredactado por la entidad bancaria y que significativamente se indica que los términos de las conversaciones y del contrato tienen carácter confidencial. La infracción de este deber de confidencialidad podrá dar lugar a la reclamación de daños y perjuicios y a la resolución del contrato, evidencian claramente la opacidad de las negociaciones y es contraria a la normativa específica de EHA 2899/2011 de 28 de octubre, ya en vigor a esa fecha.

La entidad bancaria que conoce sobradamente en esas fechas la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la cláusula suelo, no efectúa una negociación individual con los actores, que pasa a sabiendas de los efectos, por calcular con total transparencia el importe cobrado en exceso, derivado de la aplicación de la clausula suelo (al menos desde Mayo 2013) y negociar o bien el reintegro de la misma o la imputación al capital pendiente y fijar las condiciones en que se va a aplicar el nuevo interés pactado.

No solo no hay prueba alguna de la negociación individual , basta dar lectura al documento, que salvo el inciso final manuscrito, todas las estipulaciones, están prerredactadas , por cierto en una letra, al menos en el formato unido a las actuaciones, salvo los gráficos, de reducido tamaño. No hay prueba alguna de que se haya efectuado efectivamente una negociación, más allá de la redacción manuscrita y firma como se puede advertir, incluso de la redacción de la estipulación cuarta, que como poco niega transparencia a todo este proceso, en un momento en el que sin duda si se pretendían convalidad una previa actuación viciada de nulidad, la transparencia y máxima claridad debieron aflorar e inspirar la negociación.

En consecuencia contrariamente a lo alegado por la apelante ninguna validez puede conferirse a dicho acto.

Ha de concluirse, que lo que es nulo, ningún efecto produce y las novaciones de dicha cláusula deben ser consideradas, lo que son, un intento de moderarlas por vía contractual, cuando la entidad bancaria conoce sobradamente tanto la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE y no puede, sino convenir, con el cliente consumidor la inmediata eliminación de la misma, de la vigencia del contrato y reintegración de las cantidades percibidas de más, sin que como se advierte en estas actuaciones a cambio de ver reducida la cuota hipotecaria mensual en 20 ó 30 euros, cada poco tiempo tengas que volver a suplicar al banco una reducción y eso sí, no solo no se te reintegran las cantidades percibidas de más, sino que a cambio se te oferta distintas modalidades de seguros vinculados con la actividad de la entidad bancaria.

Lo evidenciado en estas actuaciones, es una huida hacia delante de la entidad bancaria, que conoce sobradamente, que dicha cláusula tres bis de la escritura pública de préstamo, ha sido declarada nula en los tribunales y sin embargo la verdadera libertad contractual del consumidor, en este caso los actores, se hubiera manifestado tras la efectiva liberación a éstos por la entidad del cumplimiento de la cláusula, tachada de nula por el juez de la instancia, con total acierto y en su caso un acuerdo ulterior, en el que se deja constancia inequívoca de que ha sido expulsada del contrato, se han visto reintegrados en las cantidades y suscriben un efectivo acuerdo con el banco a propósito de la fijación del tipo de interés.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 124/2012 de 6 marzo , Aranzadi RJ 20125435, señala, con cita de las sentencias 661/2011, de 4 de octubre ( RJ 2011 , 6835 ), y 691/2011 de 18 de octubre (RJ 2012, 421), que para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos : 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante ; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables ; 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraudelas legítimas expectativas creadas .

Doctrina sobre cuya base no cabe sino concluir que es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación, o en el caso de autos, la ignorancia sobre la significación global y final de la rebaja impuesta, existiendo, en cualquier caso, un plazo desde la consumación del contrato para hacer valer dicha nulidad ( art. 1301 del Código Civil ). El hecho de que el consumidor actor advierta la existencia de la cláusula o sus efectos y la denuncien en juicio después de iniciado el cumplimiento del contrato, o después de modificada a la baja tal clausula por el banco no hace su derecho de peor condición que el que lo advierte inmediatamente o ejercita la acción poco tiempo después de la firma de la escritura.

Nadie niega que una modificación a la baja de la tal cláusula suelo no suponga una moderación de la misma beneficiosa para el consumidor. Ahora bien, la jurisprudencia del TJUE - cfr. STJ 14/06/12, asunto C618/10 Banco Español de Crédito, S.A y Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015- y de nuestro TS - cfr.

STS, Civil sección 991 del 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1279), Sentencia: 138/2015 | Recurso: 1765/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA- han concluido que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una clausula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación, salvo que el consumidor debidamente informado, de forma libre y voluntaria negocie individualmente esa moderación. Siempre en el bien entendido que dicha negociación por definición, como se desprende de la propia LGDCUE, en su art 82, exige una acción bilateral en la delimitación del contenido de la cláusula en cuestión, nunca unilateral, por parte ambas partes, tanto el consumidor, como el profesional. Negociación individual cuya prueba corresponde al profesional que la alegue, pero que en el caso que nos ocupa, brilla totalmente por su ausencia.

En consecuencia, contrariamente a lo alegado por la recurrente, las valoraciones efectuadas por el juez de la instancia, del resultado de las pruebas practicadas, son lógicas y con total sujeción a la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la cuestión sometida a decisión, la cláusula sometida a decisión, es nula, hay que expulsarla del contrato y el banco tiene que restituir a los demandantes las cantidades que haya podido cobrar de más por la aplicación de la cláusula desde la celebración del contrato.

Procede pues desestimar el recurso de apelación y con ello, la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- Conforme al Art. 398 LEC , se imponen las costas causadas en este recurso a la apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de IBERCAJA BANCO SA , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez titular del juzgado de Primera Instancia Nº 2 de esta ciudad de fecha 25 de septiembre de 2017 , en autos de Procedimiento ordinario Nº 259/2017, a que se refieren estas actuaciones, que confirmamos en su integridad.

Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.