Sentencia CIVIL Nº 658/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 190/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 190/2016-J

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de compraventa de deuda subordinada nº 75/2014 del Juzgado Primera Instancia 1 Igualada

S E N T E N C I A Nº658/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de compraventa de deuda subordinada nº 75/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Igualada, a instancia de Dª. Gloria , contra D/Dª. CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 16 de noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Celia Conill Tort, en nombre y representación de Gloria contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A, DECLARO LA NULIDAD DE LAS ÓRDENES DE COMPRA DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2008 Y 13 DE NOVIEMBRE DE 2008.

Y EN CONSECUENCIA, CONDENO A CATALUNYA BANC a reintegrar a la demandante la suma percibida por estos contratos, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo en cuenta, hasta la fecha de su efectiva devolución, minoradas por los intereses, cupones y cantidades recibidas por la contratación de este producto, incluidas las percibidas por la venta de acciones al FGD, más el interés legal desde su percepción.

Y TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La persona demandante, doña Gloria , interpusieron demanda instando frente a CATALUNYA BANC, S.A. la siguiente sentencia, en la que: '...declare la nulidad de los contratos de compraventa de 'DEUDA SUBORDINADA' de fechas 2 de septiembre de 2008 y 13 de noviembre de 2008 por importe de DIECISEIS MIL QUINIENTOS EUROS (16.500 euros), por existir vicio del consentimiento, condenando a la entidad bancaria al pago a mis representados del nominal de la 'DEUDA SUBORDINADA', una vez descontado el importe percibido por la venta de las acciones producto del canje forzoso; alternativamente se condene aCATALUNYA BANC, S.A. a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios derivados del negligente asesoramiento bancario, y en definitiva, en ambos casos, a satisfacer a mi representada la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS UN EUROS (3.701 euros). Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad bancaria demandada.'

Alegaba sus circunstancias personales, 84 años en demanda, careciendo de estudios y preparación financiera, frente a la complejidad del producto referido, de tal manera que dicha actora no fue informada de manera adecuada de lo que estaba firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la demandada; luego el canje en acciones, y su posterior venta al FGD, accionando preferentemente por dicha nulidad, por vicio en el consentimiento, aludiendo a un 'modus operandi' con fácil imaginación del engaño sufrido por la demandante; alternativamente, se pedía indemnización de daños y perjuicios.

La contestación de la demandada se refirió a error en cuantía, incompatibilidad del suplico defectuoso, error en el modo de proponer la demanda, la falta de concurrencia de error excusable, la función asesora y el mandato, la imposibilidad de declarar la nulidad de dicho canje y venta, también sobre la indemnización de daños y perjuicios; y, por último, sobre la reclamación del interés legal, usando de un argumento no usado en la demanda; al contrario, el hecho cuarto determinante de la cantidad objeto de reclamación, se limita a reclamar de la entidad bancaria el resto de la cantidad invertida en su momento, tras la venta de dichas acciones, 3.701 euros, sin mención ninguna a intereses, luego trasladado al suplico de la parte actora.

La sentencia estima la demanda en cuanto ejercita la acción por vicio en el consentimiento y hace la declaración y condena transcrita anteriormente.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

1. Incongruencia cualitativa por conceder algo diferente a lo pedido. Sentencia incongruente porextra petita.

2. La obligación de deuda subordinada es título valor.

3. Los contratos celebrados entre las partes son de compraventa.

4. Ausencia de obligación de asesoramiento financiero.

5. Acerca de la valoración de la concurrencia del error por parte de la juzgadora. Hechos probados.

6. Sobre la confirmación de las órdenes de compra.

7. La nulidad del negocio originario comportaría la nulidad de todos los actos derivados.

8. Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada.

9. Efectos de la declaración de nulidad de los contratos. Improcedencia de aplicar el interés legal del dinero. Sobre las costas.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando el recurso de apelación, y confirmando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sentencia incongruente porextra petita

Como primer motivo del recurso se refiere la recurrente a que el suplico de la demanda, antes transcrito literalmente, no se pedía ninguna condena de intereses, dejando aparte que, según aduce, del contenido del art. 1.303 CC no se deduce que los mismos deban iniciar su devengo desde la fecha de la contratación.

Observamos que el fallo de la sentencia, en esa materia de condena de intereses, no se aviene con el suplico rector procesal, tanto respecto de la acción de mera anulabilidad por vicios en el consentimiento, como en la alternativa de daños y perjuicios.

La juzgadora explica que la actora modificó su suplico en trámite de conclusiones, en f.j. 7º en relación a antecedente fáctico 5º de la sentencia apelada.

El deber de congruencia establecido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil liga sistemáticamente con el principio de justicia rogada del art. 216 de idéntico texto legal.

Definida la pretensión comotatbestandoSachverhalt, o sea el conjunto de hechos con relevancia jurídica englobados en su causa de pedir, atendiendo a las alegaciones tanto de hecho como de derecho de la demanda, la congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Ello supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, en el caso de producirse excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición ( STC 109/1985 y SSTS 4.5 y 2.11.1993 ).

El ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a lo hechos que las fundamentan no requiere una literal concordancia ( SSTS 20.4 y 29 de junio de 1983 , 27.11 y 3.12.1987 ; 4.1.1989 ; 8.5.1990 ; 15.6.1995 y 19 y 25.11 y 16.12.1996 ). Guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción, y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, con las SSTS de 19.10.1993 y 3.2.1995 .

El principio de congruencia sigue el principiosententia debe esse conformis libello, y hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión ( SSTS 3.10.1983 ; 26.12.1984 ; 30.3.1988 y 20.12.1989 ). Pero ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, con las SSTS 8.2 y 21.2.1985 ; 6.10 y 23.10.1986 y 24.7.1989 .

Lo importante, en definitiva, es que las declaraciones del fallo tengan la virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate ( SSTS 20.2 , 21.4 y 7.6.1988 ).

En ningún caso se debe exigir una literal y exacta sumisión del fallo a las pretensiones sustanciales de los contendientes, oportunamente deducidas en la fase alegatoria del proceso ( SSTS 18 y 24.7.1989 y 2 de enero de 1991 ), procediendo siempre la aplicacíón de los principiosda mihi factum ego tibi dabo iuseiura novit curia, lo que permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, calificando el contrato de la manera que estime más conveniente, o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. Ese principioiura novit curiaautoriza al juzgador incluso a aplicar normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STS 29.12.1987 ), aunque siempre condicionado a los hechos que resulten probados, así como a la inalterabilidad de lacausa petendi, ya que lo contrario entrañaría la vulneración del principio de contradicción, y, por ende, del derecho de defensa ( SSTS 30.6.1983 , 10.5.1986 , 7.10.1987 , 9.2 y 6.10.1988 ).

En este caso no se produjo ninguna alteración de la causa de pedir, en el sentido referido en la STS, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 2015 :

'La sentencia de esta Sala núm. 361/2012, de 18 de junio , declaró sobre el cambio de punto de vista jurídico y las exigencias del principio de congruencia:

«Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, RC. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, RC 3393/98 , y 5-3-07, RC 1412/00 )».

La sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , ha declarado al respecto: «...lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' » .

En el caso objeto del recurso, la Sala considera que no se ha producido una alteración de los términos del debate que haya causado indefensión al recurrente. En efecto, aunque ni el suplico de la demanda de la actora ni su hecho cuarto sobre cantidad objeto de la reclamación se refieran en absoluto a una petición de condena de intereses de la parte adversa, ni siquiera mencionada, lo cierto es que su fundamentación jurídica incluye la cita del art. 1.303 CC , páginas 17 y 18, y en ella la fórmula aplicable de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia, que incluye la detracción del precio con los intereses, último inciso del precepto.

Tan es así, en el sentido de no haberse producido indefensión ninguna, que la demandada, en su hecho décimo de contestación se produjo extensamente sobre la pretensión de la actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de los títulos, a los folios 142 y 143. Es más, olvidando su alegación tercera en el recurso de apelación, sobre dicha incongruencia porextra petita, en su alegación undécima de idéntico escrito, al folio 232, insiste incongruentemente sobre la pretensión de la actora de cobrar el interés legal de la actora desde la compra de las participaciones preferentes -en realidad, obligaciones de deuda subordinada- y en un argumento de contrario, de revalorización al ritmo del interés legal del dinero que no usó nunca la parte adversa.

Con ello la apelante da a entender algo implícito, esa pretensión de intereses que resulta de esa fórmula legal del art. 1.303 CC apreciableex officiumpor el tribunal, y que, por cierto, nada tiene que ver con ese argumento no puesto en dicha demanda.

Atendido lo expuesto, y de los hechos incontrovertidos resulta que la fórmula congruente de condena que resulta del caso dado es la puesta por la demandada en contestación: 16.500 euros, nominal de los títulos adquiridos por la Sra. Gloria , menos 12.799 euros que obtuvo de ellos por la venta al FGD, una vez convertidos en acciones por el canje ordenado por el FROB, o sea un principal de 3.701 euros, como resultado de la fórmula del art. 1.303 CC , y el resto de operaciones que contiene con incógnitas el fallo apelado, incluidos dichos intereses, de tal manera que no producida ninguna indefensión que pudiera aducir la demandada apelante, contando con esa fórmula legal en el Código Civil decimonónico, de todo ello se deriva la desestimación del motivo de incongruencia, pues este primer motivo de apelación, de vicio de incongruencia de la sentencia apelada, por conceder más de lo pedido en demanda, y que tiene fundamento constitucional, en la proscripción de indefensión del art. 24 CE , en atención a la vinculación del mismo, ex art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede prosperar, en cuanto se impuso en sentencia una condena de intereses basada en una apreciación de oficio de dicho art. 1.303 CC , como efecto ex lege de dicho precepto, y usando de una fórmula comúnmente admitida en los muy numerosos pleitos seguidos con idéntico planteamiento, visto que tampoco se cuestiona que la sentencia no expresase ningún guarismo concreto en su fallo, una vez pasado el plazo de pedir su complemento, establecido en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que su concreción quedará para la oportuna ejecución del mismo.

TERCERO.- Delimitación del objeto de la segunda instancia. Otros motivos de la entidad apelante

Por lo demás, damos por reproducidos los argumentos de la juzgadora en la instancia, respecto de los otros motivos dados por la apelante, para evitar inútiles reiteraciones al respecto.

En cuanto a que una obligación de deuda subordinada es título valor y que el contrato sobre el que recaería el vicio del consentimiento sería de compraventa no resulta controvertido ni relevante para la decisión que debe adoptarse en esta alzada.

En cuanto a la ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada, debe situarse en el contexto de la acreditación del vicio del consentimiento y de la carga probatoria de la información facilitada, que son otros de los motivos aducidos por la entidad apelante. Ratificamos que la demandada no se limitó a ejecutar una orden de compra, sino que comercializó o vendió dichos títulos.

La cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho error consensual, puesto que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y antes en el art. 79 de idéntica ley sectorial.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, sino al contrario, refiriéndolos como producto prudente y conservador, y resaltando los intereses superiores a la renta fija, en documento 3 de la actora

No se acredita la firma de ningún test de conveniencia ni de idoneidad, por mucho que se refiera al primero el documento 3.

Y no consta que se informara de la posibilidad de pérdida del capital, ni del carácter perpetuo del producto, ni de la posibilidad de dejar de pagar rendimientos, ni de la vinculación del producto, para su liquidez, con un mercado impredecible, como extremos más relevantes.

Tampoco se solicitó el interrogatorio de la actora para establecer su conocimiento de esos productos financieros complejos.

Como viene en concluirse en la instancia, no puede considerarse que la persona demandante supiese el real alcance de su inversión.

En idéntica línea, no obrando advertencia ninguna respecto, por ejemplo, de la posibilidad de pérdida efectiva del capital. Ya antes la parte actora era cliente minorista y consumidora, a los efectos de la normativa sectorial tuitiva de sus derechos. Dicho test de conveniencia MIFID fue obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues tampoco se produjo ningún test de idoneidad.

La prueba practicada en autos demuestra que la información, o desinformación de la persona demandante sobre los productos que adquirían y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales de dichos instrumentos o títulos valores, como refiere la juzgadora de instancia, y así no consta que a los demandantes se les trasladara la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que los clientes conocieran con precisión los efectos de la operación que iban a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Las órdenes son de lo más escuetas, y contienen datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para personas de las características de la demandante, con 79 años al suscribir los títulos híbridos.

En este sentido, la Sala comparte la argumentación de la juez de instancia, prestando atención al dato de que la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito de la parte actora, como consecuencia de una deficiente información precontractual, no corregida tampoco después en el desenvolvimiento de la relación entre ambas partes litigantes.

Sea como fuere, la información documental va en línea con la prueba testifical, considerando el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital, tras la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos tercero, en que se cifraría, inicialmente, la restitución pendiente de la entidad bancaria, conforme a la previsión del art. 1.303 CC , que sería la quita fijada administrativamente.

También las circulares aportadas en algún caso similar denotan esa falta informativa productora del vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , en la jurisprudencia al respecto de productos bancarios como el referido, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la declaración de nulidad de la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, los supuestos de liquidación, especialmente por reducción de los fondos propios del garante a cero, que no garantizaban la percepción del 100% del nominal invertido más, en su caso, la remuneración devengadas hasta la fecha, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión, y, por tanto, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal vicio en el consentimiento, considerando que la apelante estaba obligada a un estándar superior al de diligencia media, conforme de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 del Código Civil .

Entrando en la acción principal ejercitada por la parte actora, se acredita el vicio en el consentimiento por error excusable y dolo reticente, en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , correspondiendo esta a la demandada, según reconoce su misma dirección técnica a veces, y refiere la STS de 15.11.2004 para productos de inversión complejos, operando la inversión de la carga probatoria respecto de las reglas habituales de dicho art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esa obligación de información no está condicionada por la contratación de un asesoramiento específico, con el alcance previsto en el art. 63 LMV, y tampoco puede defenderse que la entidad demandada actuase como una mera intermediaria en la contratación del producto, por cuanto ello supondría que la cliente elegiría, ordenaría, y la sociedad se limitaría a cumplir la orden o supuesto mandato de la misma.

Existiendo una recomendación personalizada del producto, dicha recomendación personalizada supone una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , y conforme a la legislación europea y a la jurisprudencia abundante al efecto. Así, puede citarse la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL, y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE , determinando la cuestión sobre un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa obligación informativa, por lo que el motivo no puede admitirse.

En realidad, tratándose de la prueba de un hecho negativo, la ausencia de la información adecuada a la complejidad del producto, no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria, de tal manera que no se acreditó por el banco la diligencia específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, como estaba obligado por la normativa sectorial, que es la cuestión esencial que funda la sentencia.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual productor de error vicio en el consentimiento, en relación al motivo de ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada; dicho cumplimiento distinto debió ser superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC , y la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial.

4.- Sobre la confirmación del contrato por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, produciendo la extinción de la acción de nulidad por confirmación del contrato, con cita de los artículos 1.309 , 1.311 y 1.313 CC , o acaso por pérdida de la cosa, artículo 1.314.1 CC , este tribunal ha analizado en numerosas ocasiones esta cuestión en forma no coincidente con la apelante, entendiendo que dicha venta ulterior no puede considerarse un acto de subsanación del vicio de voluntad, en nuestro caso.

El artículo 1.311 CC dice que 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.'

Queda palmaria la necesidad de que la renuncia tácita a la nulidad sea inequívoca.

La STS 12.1.15 nos dice (en un caso de segurosunit linked, diferente pero aplicable como contrato bancario): 'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

No creemos que sean necesarios mayores comentarios al respecto.

Es público y notorio, y así consta en la oferta de compra de las acciones que suelen aportarse antes los tribunales, que la misma viene motivada por la inexistencia de mercado de negociación de las acciones, y la falta de voluntad de la demandada de solicitar la cotización de las mismas.

Consiguientemente, atendida la naturaleza del título cuya compra se anula, la actora no tenía ninguna posibilidad de recuperar, no ya parte de su inversión, sino cantidad alguna de la misma.

Por lo tanto, mal podemos hablar de acto libre de la persona cuya voluntad se vio viciada por la información insuficiente que le fue facilitada por quien venía obligado legalmente a facilitarla clara y suficiente.

Por tanto, no hubo tal confirmación del contrato, ni tampoco se perdió la cosa por culpa o negligencia del deudor, como pretende la apelante, relacionando el art. 1.314 con el 1.104 del Código Civil , pues dicha venta fue prácticamente obligada en orden a enjugar la pérdida sufrida por los inversores, como dice el Tribunal Supremo, abstrayendo que los títulos primigenios fueren finalmente amortizados, y antes canjeados, por decisión administrativa, que no puede imputarse a los actores.

Además, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1ª. La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2ª. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de diciembre de 2009 y de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Dicha norma expresa el principio de 'interdependencia novatoria', en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, en este caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa a efecto. Así, la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Se trata de la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia contractual, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admitiendo tal propagación a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

De esta manera, la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo que, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio hay que atender, como dice el propio art. 1.311 CC , a la voluntad de dicho legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto la parte actora no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones de gestión vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tenía un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determinase él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no solo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, esta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Por lo expuesto, debe rechazarse este motivo del recurso. No hubo la prescripción sanatoria que refiere la dirección de la parte apelante, ni tampoco acto concluyente en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , ni pérdida de la cosa por culpa de la parte actora del art. 1.314.1 del Código Civil común.

Cosa distinta es que esa venta de las acciones en que se canjearon ambos títulos valores al Fondo de Garantía de Depósitos haga imposible la devolución de acciones, pues dichos títulos se subrogaron realmente por su correspondiente valor dinerario, y todo se limitó a una compensación de puras anotaciones contables dinerarias, produciéndose la amortización buscada de dichos títulos valores.

5.- En cuanto a los intereses, pretende la apelante que no se le condene al pago de los legales, que vendrían contrarrestados en parte en la sentencia por los igualmente legales impuestos a la parte actora, que paradójicamente no objeta.

Al respecto diremos dos cosas. En primer lugar que esa conclusión es la que inexorablemente deriva de los artículos 1.303 y 1.108 CC , pues el primero establece que se devolverá el precio con los intereses, y el segundo que, a falta de pacto, se devengará el interés legal.

Y en segundo término, que la apelante no hizo en contestación la menor alegación o prueba acerca de cuál habría sido el interés alternativo o no interés aplicable, en el ámbito limitado de este recurso. En contestación se limitó a poner un ejemplo de plazo a doce meses, sin considerar la sistemática legal que supera la arbitrariedad de acudir a un instituto subsidiario como lo sería el enriquecimiento injusto, enriquecimiento que indudablemente no concurre, pues si el art. 1.303 es claro y distinto en establecer tales intereses a cargo de la demandada, igualmente lo es en cuáles son estos, en este caso, los establecidos en dicho art. 1.108 del mismo cuerpo legal sustantivo, por interpretación sistemática.

Y como la acción ejercitada que tuvo éxito fue la de anulabilidad del art. 1.303 CC es igualmente correcto desglosar la fecha deldies a quo comohace la sentencia apelada, distinguiendo dos tramos por compensación de intereses recíprocos, dado que se trata de una restitución del precio al momento de la contratación inicial, con efectosex tunc, a la situación que antes existía, como tiene declarado la jurisprudencia, con la S. 26.1.1999, 28.9.1996 y 23.6.1997, por todas.

6.- La apelante se extiende en octavo motivo sobre la imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones, pero resulta que la sentencia no declaró tal nulidad, sino la distinta de las órdenes de compra de 2008, de manera que no fue debatido que ese canje fuere obligadoex legepor la resolución mencionada, abstrayendo que no puede interpretarse la invocación de normativa administrativa en contra del principio de tutela judicial efectiva de rango constitucional, en virtud de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución en relación a lo dispuesto en el art. 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aparte de referirse la citada de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, a una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada distinta de la meramente civil de nulidad relativa como la analizada en estos autos, y que tuvo éxito finalmente.

Por lo demás dicho apartado se refiere a una imposición a plazo fijo vinculada a la suscripción de participaciones preferentes que estaría en documento 1 de contestación que no se atiene al caso, pues el documento 1 referido es bloque documental de liquidación de rendimientos, y se insiste que el producto híbrido en este caso eran unas obligaciones subordinadas, no unas participaciones preferentes.

7.- En cuanto a la fórmula del art. 1.303 CC no es cierto que predique intereses de precio y de frutos, solo lo hace respecto del precio, abstrayendo la ambigüedad del fallo apelado.

8.- En cuanto se argumenta finalmente sobre las costas, no podemos variar las impuestas en primer grado, en atención al ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, art. 394 LEC al que se remite el art. 397 de idéntico texto legal.

Máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato esencial de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

Consiguientemente, desestimado este último motivo de oposición, debemos confirmar íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas de alzada

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan las costas de esta alzada a la parte apelante, en virtud de lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 16 de noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada, debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito consignado con ese fin por la entidad apelante, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.