Sentencia CIVIL Nº 657/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1417/2016 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120158160811
Recurso de apelación 1417/2016 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 937/2015
Parte recurrente/Solicitante: Tomasa
Procurador/a: Paloma-Paula Garcia Martinez
Abogado/a: Xavier Saura Hernandez
Parte recurrida: EGARTRONIC S.A.
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: Ricard Peñuelas Masip
SENTENCIA Nº 657/2017
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Sergio Fernandez Iglesias
Lugar: Barcelona
Fecha: 13 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 937/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Paloma-Paula Garcia Martinez, en nombre y representación de Tomasa contra Sentencia - 03/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de EGARTRONIC S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: F A L L O Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador MARIA LUISA VALERO en nombre y representación de EGARTRONIC S.A. frente a Tomasa declaro resuelto el contrato suscrito por los litigantes de fecha 27 de junio de 2014 y condeno a Dª Tomasa al pago a la actora de la suma de 4463,60 euros por capital adeudado y pendiente de amortizar, mas el interes moratorio pactado en el interés legal del dinero incrementado en seis puntos desde la demanda. Se condena al pago de la suma de 4110,62 euros por el tiempo que incumplió con el derecho de exclusiva más los intereses desde la interposición de la demanda.

Se condena al pago de la suma de 19.965,96 euros por la cláusula penal convencional más los intereses de la cantidad desde la demanda.

La demandada abonará las costas del proceso.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La demandante EGARTRONIC, S.A. reclamaba en demanda por incumplimiento contractual contra la demandada doña Tomasa , en concreto 4.463,60 euros por la devolución de un préstamo, 4.110,62 euros por incumplimiento del derecho de exclusiva, y 19.965,96 euros en concepto de cláusula penal convencional, más las costas y los intereses correspondientes a cada una de las reclamaciones desglosadas en suplico.

2. La persona demandada se allanó a la demanda, excepto en lo referido a dicha cantidad derivada de la cláusula penal, a la que se opuso por considerarla injusta y desproporcionada, interesando que se considerase abusiva y por no puesta, o en su defecto se moderara conforme a lo dispuesto en el art. 1.154 del Código Civil , sin imposición de costas.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1. La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda, condenando a la demandada al pago de dichas pretensiones, e imponiendo las costas procesales a la parte demandada.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis: Error en la valoración de la prueba, entendido como que la cláusula penal novena sería abusiva, obligando a afrontar una indemnización desproporcionada, oponiéndose en todo caso a la cuantificación derivada de la aplicación de dicha cláusula de importe 19.965,69 euros por ser del todo desproporcionada, e ir en contra de los principios básicos de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Por todo ello solicitaba finalmente la revocación de la sentencia apelada, aunque luego pidió contradictoriamente la estimación íntegra de los pedimentos del escrito de demanda, pedimento, obviamente, que consideramos erróneo, y que solo podemos remitir a sus pedimentos en contestación a la demanda.

3. La parte apelada se opuso a dicho recurso por razones no pormenorizadas en aras de brevedad, terminando por solicitar su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, y la expresa condena en costas de la parte contraria.



TERCERO. La cláusula novena penal como abusiva.

La parte demandante reclama apoyándose en un contrato atípico y complejo, su documento uno, en petición que pretende la resolución por exceptio inadempleti contractus del art. 1.124 Código Civil de dicho contrato de fecha 27 de junio de 2014. Citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de diciembre de 1994 , el contrato de instalación de máquinas de juego es un contrato atípico y de naturaleza compleja, que no puede encuadrarse en ninguna de las figuras tradicionales reguladas en el Código Civil o en el Código de Comercio, si bien en él predominan aspectos de arrendamiento de cosas y del de sociedad, siendo, en consecuencia, los pactos que libremente establezcan las partes los cauces por los que la relación jurídica habrá de discurrir, y que deberán ser respetados, mientras no sobrepasen los límites del art. 1.255 del Código Civil , entre ellos entonces los límites impuestos por las leyes y el orden público.

La apelante insiste en su argumento de abusividad de la cláusula penal novena, pero no combate la condición de no consumidora que le adjudica la sentencia. Siendo el negocio mercantil, destinado a dar servicio al negocio de hostelería regentado por la empresaria apelante, no puede hablarse entonces de ninguna abusividad, concepto reservado al ámbito restringido del derecho de consumidores y usuarios, y, por tanto, ese argumento debe decaer, cuanto más si el art. 83 de la LGDCU de 2007 , en que se basa la demandada, ya no permite la integración judicial del contrato, una vez declarada abusiva una cláusula, y esa imposibilidad de moderación, integración o atemperación de la cláusula abusiva es producto de una decantación de la jurisprudencia de la Unión Europea.

En efecto, la reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83 , y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art.

10 bis 2 de la LGDCU , pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 .

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo.

70)'.

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.



CUARTO. Cuantía desproporcionada en que se cifra la cláusula penal, petición subsidiaria de moderación a tenor del art. 1.154 CC en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto.

1. Idéntica suerte ha de correr estos argumentos subsidiarios en que insiste el recurso, combatiendo dicha cuantía de casi veinte mil euros en que se cifra la cláusula penal, por resolver anticipadamente el contrato que tenía una previsión contractual de un lustro, contadero desde la instalación de la máquina recreativa en el bar de la demandada.

2. La demanda cuantifica todos los días que restarían por cumplir del contrato intersubjetivo, considerando las cláusulas quinta y sexta de dicho contrato que fue ley intersubjetiva, ex art. 1.091 del Código Civil .

3. Dice la sentencia que la jurisprudencia niega la facultad moderadora en caso de que se prevea en la misma cláusula penal para el caso de incumplimiento parcial o deficiente del contrato, y lo relaciona con lo establecido en el art. 1.154 CC , interpretando el pacto noveno que se refiere al incumplimiento del bar, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la empresa operadora, diciendo la demanda que en 22 de febrero de 2015 la demandada, sin alegar justa causa, cesó en la actividad y procedió a cerrar el bar 'La Familia', situando en esa fecha la resolución unilateral del contrato por decisión de la demandada que frustró las expectativas de lucro de la entidad demandante.

Esa imposibilidad de continuación en la explotación pacífica de la máquina propiedad de la empresa operadora se ha de relacionar con el pacto décimo del contrato, que prevé la posibilidad excepcional de continuar con la explotación, entendiendo que no se produce incumplimiento, cuando un nuevo titular del establecimiento se subrogase en el contrato de forma expresa y contando con la anuencia de dicha empresa operadora, aquí apelada.

4. Con esas premisas, y con las normas de interpretación contractual de los artículos 1281ss Código Civil , así como subrayando la proscripción de la necessitas que establece el art. 1.256 del mismo Código Civil , no queda más remedio que desestimar este argumento que opone la apelante contra su mismo pacto al respecto, no dándose supuesto de la doctrina de interdicción del enriquecimiento injusto, precisamente por la base legal de dicho desplazamiento patrimonial, según ha sido calculado sin objeción en demanda.

5. Nótese, a esos efectos, que el inciso final de idéntico pacto noveno dice que ambas cantidades se reintegrarían por el bar por 'aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo', previsión que forzosamente se ha de relacionar con la resolución contractual que decreta la sentencia apelada, a instancia de la actora, autorizada por el contenido del art.

1124 CC , y que la persona apelante no rebate en su recurso, de tal manera que no cabría la posibilidad, por definición apodíctica, de que la misma apelante cumpliera en lo sucesivo con dicho contrato ya resuelto.

6. Los pactos 5º y 6º establecen la duración del contrato de constante referencia, por sesenta meses, o sea un lustro, lo que nos permite ligar esa cláusula al pacto noveno regulando dicho incumplimiento.

7. En cuanto a la cuantificación de las cantidades reclamadas en concepto de cláusula penal, dice la cláusula novena, segundo párrafo, del contrato: 'Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA'.

8. Por tanto, no impugnados los documentos aportados y las cantidades que en los mismos se reflejan, hay que estar a lo pactado, conforme a lo cual las partes aceptaron como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el establecimiento con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se obtiene el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la empresa apelada.

9. Como ya hemos dicho anteriormente, en nuestro rollo 842/2016, en cuanto a la facultad de moderación de la cláusula penal pactada, dice el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 24 de febrero de 2017 : '

TERCERO.- Decisión de la sala.

1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1.471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1.429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1.154 C.C . está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil -y el efecto vinculante de la 'lex privata'- artículo 1.091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.» La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 ».

10. Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo , y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

11. Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1.154 del Código Civil . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

De ahí que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, y no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, la entidad demandante quedaría privada de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.

12. Por lo expuesto, pactada la cláusula penal para el supuesto de cierre del local con anterioridad al trascurso del periodo convenido, procede aplicar la cláusula penal pactada sin posibilidad de moderación, lo que supone desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.



QUINTO. Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador MARIA LUISA VALERO en nombre y representación de EGARTRONIC S.A. frente a Tomasa declaro resuelto el contrato suscrito por los litigantes de fecha 27 de junio de 2014 y condeno a Dª Tomasa al pago a la actora de la suma de 4463,60 euros por capital adeudado y pendiente de amortizar, mas el interes moratorio pactado en el interés legal del dinero incrementado en seis puntos desde la demanda. Se condena al pago de la suma de 4110,62 euros por el tiempo que incumplió con el derecho de exclusiva más los intereses desde la interposición de la demanda.

Se condena al pago de la suma de 19.965,96 euros por la cláusula penal convencional más los intereses de la cantidad desde la demanda.

La demandada abonará las costas del proceso.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La demandante EGARTRONIC, S.A. reclamaba en demanda por incumplimiento contractual contra la demandada doña Tomasa , en concreto 4.463,60 euros por la devolución de un préstamo, 4.110,62 euros por incumplimiento del derecho de exclusiva, y 19.965,96 euros en concepto de cláusula penal convencional, más las costas y los intereses correspondientes a cada una de las reclamaciones desglosadas en suplico.

2. La persona demandada se allanó a la demanda, excepto en lo referido a dicha cantidad derivada de la cláusula penal, a la que se opuso por considerarla injusta y desproporcionada, interesando que se considerase abusiva y por no puesta, o en su defecto se moderara conforme a lo dispuesto en el art. 1.154 del Código Civil , sin imposición de costas.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1. La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda, condenando a la demandada al pago de dichas pretensiones, e imponiendo las costas procesales a la parte demandada.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis: Error en la valoración de la prueba, entendido como que la cláusula penal novena sería abusiva, obligando a afrontar una indemnización desproporcionada, oponiéndose en todo caso a la cuantificación derivada de la aplicación de dicha cláusula de importe 19.965,69 euros por ser del todo desproporcionada, e ir en contra de los principios básicos de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Por todo ello solicitaba finalmente la revocación de la sentencia apelada, aunque luego pidió contradictoriamente la estimación íntegra de los pedimentos del escrito de demanda, pedimento, obviamente, que consideramos erróneo, y que solo podemos remitir a sus pedimentos en contestación a la demanda.

3. La parte apelada se opuso a dicho recurso por razones no pormenorizadas en aras de brevedad, terminando por solicitar su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, y la expresa condena en costas de la parte contraria.



TERCERO. La cláusula novena penal como abusiva.

La parte demandante reclama apoyándose en un contrato atípico y complejo, su documento uno, en petición que pretende la resolución por exceptio inadempleti contractus del art. 1.124 Código Civil de dicho contrato de fecha 27 de junio de 2014. Citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de diciembre de 1994 , el contrato de instalación de máquinas de juego es un contrato atípico y de naturaleza compleja, que no puede encuadrarse en ninguna de las figuras tradicionales reguladas en el Código Civil o en el Código de Comercio, si bien en él predominan aspectos de arrendamiento de cosas y del de sociedad, siendo, en consecuencia, los pactos que libremente establezcan las partes los cauces por los que la relación jurídica habrá de discurrir, y que deberán ser respetados, mientras no sobrepasen los límites del art. 1.255 del Código Civil , entre ellos entonces los límites impuestos por las leyes y el orden público.

La apelante insiste en su argumento de abusividad de la cláusula penal novena, pero no combate la condición de no consumidora que le adjudica la sentencia. Siendo el negocio mercantil, destinado a dar servicio al negocio de hostelería regentado por la empresaria apelante, no puede hablarse entonces de ninguna abusividad, concepto reservado al ámbito restringido del derecho de consumidores y usuarios, y, por tanto, ese argumento debe decaer, cuanto más si el art. 83 de la LGDCU de 2007 , en que se basa la demandada, ya no permite la integración judicial del contrato, una vez declarada abusiva una cláusula, y esa imposibilidad de moderación, integración o atemperación de la cláusula abusiva es producto de una decantación de la jurisprudencia de la Unión Europea.

En efecto, la reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83 , y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art.

10 bis 2 de la LGDCU , pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 .

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo.

70)'.

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.



CUARTO. Cuantía desproporcionada en que se cifra la cláusula penal, petición subsidiaria de moderación a tenor del art. 1.154 CC en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto.

1. Idéntica suerte ha de correr estos argumentos subsidiarios en que insiste el recurso, combatiendo dicha cuantía de casi veinte mil euros en que se cifra la cláusula penal, por resolver anticipadamente el contrato que tenía una previsión contractual de un lustro, contadero desde la instalación de la máquina recreativa en el bar de la demandada.

2. La demanda cuantifica todos los días que restarían por cumplir del contrato intersubjetivo, considerando las cláusulas quinta y sexta de dicho contrato que fue ley intersubjetiva, ex art. 1.091 del Código Civil .

3. Dice la sentencia que la jurisprudencia niega la facultad moderadora en caso de que se prevea en la misma cláusula penal para el caso de incumplimiento parcial o deficiente del contrato, y lo relaciona con lo establecido en el art. 1.154 CC , interpretando el pacto noveno que se refiere al incumplimiento del bar, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la empresa operadora, diciendo la demanda que en 22 de febrero de 2015 la demandada, sin alegar justa causa, cesó en la actividad y procedió a cerrar el bar 'La Familia', situando en esa fecha la resolución unilateral del contrato por decisión de la demandada que frustró las expectativas de lucro de la entidad demandante.

Esa imposibilidad de continuación en la explotación pacífica de la máquina propiedad de la empresa operadora se ha de relacionar con el pacto décimo del contrato, que prevé la posibilidad excepcional de continuar con la explotación, entendiendo que no se produce incumplimiento, cuando un nuevo titular del establecimiento se subrogase en el contrato de forma expresa y contando con la anuencia de dicha empresa operadora, aquí apelada.

4. Con esas premisas, y con las normas de interpretación contractual de los artículos 1281ss Código Civil , así como subrayando la proscripción de la necessitas que establece el art. 1.256 del mismo Código Civil , no queda más remedio que desestimar este argumento que opone la apelante contra su mismo pacto al respecto, no dándose supuesto de la doctrina de interdicción del enriquecimiento injusto, precisamente por la base legal de dicho desplazamiento patrimonial, según ha sido calculado sin objeción en demanda.

5. Nótese, a esos efectos, que el inciso final de idéntico pacto noveno dice que ambas cantidades se reintegrarían por el bar por 'aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo', previsión que forzosamente se ha de relacionar con la resolución contractual que decreta la sentencia apelada, a instancia de la actora, autorizada por el contenido del art.

1124 CC , y que la persona apelante no rebate en su recurso, de tal manera que no cabría la posibilidad, por definición apodíctica, de que la misma apelante cumpliera en lo sucesivo con dicho contrato ya resuelto.

6. Los pactos 5º y 6º establecen la duración del contrato de constante referencia, por sesenta meses, o sea un lustro, lo que nos permite ligar esa cláusula al pacto noveno regulando dicho incumplimiento.

7. En cuanto a la cuantificación de las cantidades reclamadas en concepto de cláusula penal, dice la cláusula novena, segundo párrafo, del contrato: 'Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA'.

8. Por tanto, no impugnados los documentos aportados y las cantidades que en los mismos se reflejan, hay que estar a lo pactado, conforme a lo cual las partes aceptaron como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el establecimiento con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se obtiene el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la empresa apelada.

9. Como ya hemos dicho anteriormente, en nuestro rollo 842/2016, en cuanto a la facultad de moderación de la cláusula penal pactada, dice el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 24 de febrero de 2017 : '

TERCERO.- Decisión de la sala.

1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1.471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1.429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1.154 C.C . está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil -y el efecto vinculante de la 'lex privata'- artículo 1.091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.» La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 ».

10. Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo , y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

11. Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1.154 del Código Civil . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

De ahí que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, y no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, la entidad demandante quedaría privada de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.

12. Por lo expuesto, pactada la cláusula penal para el supuesto de cierre del local con anterioridad al trascurso del periodo convenido, procede aplicar la cláusula penal pactada sin posibilidad de moderación, lo que supone desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.



QUINTO. Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Tomasa contra la sentencia de 3 de octubre de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :