Sentencia CIVIL Nº 656/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 306/2016 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 433/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 306/16.
SENTENCIA 656/17
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 27 de Diciembre de 2017
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
Ordinario nº 433/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, seguidos a instancias de
Dª Silvia , representada por la Procuradora Dª Ana María Crespo de Lucas, frente a la entidad Quilsermar S.L.,
representada por el Procurador don Miguel Ángel Ortega Gil; D Feliciano , representado por la Procuradora
Dª Nieves López Jiménez, y don Ovidio , representado por el Procurador D Avelino Barrionuevo Gener,
pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga dictó sentencia de fecha 16 de Julio de 2015 en el juicio Ordinario 433/13 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana María Crespo de Lucas, en nombre y representación de doña Silvia , frente a Quilsermar S.L., don Feliciano y don Ovidio , en reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Condenar a Quilsermar S.L. a que abone a doña Silvia 2.509,35 euros por los defectos constructivos que presenta la vivienda propiedad de la demandante y que le son imputables.

2º) Condenar solidariamente, a Quilsermar S.L. y a don Ovidio al pago a doña Silvia de 5.896,52 euros, por el mismo concepto antes indicado.

3º) Condenar a Quilsemar S.L. al pago a doña Silvia de 3.343,81euros, por incumplimientos contractuales.

4º) Condenar a Quilsermar S.L. y a don Ovidio al pago de los intereses legales de las respectivas cantidades objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

5º) Liberar a don Feliciano de los pedimentos formulados en su contra.

6º) No hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por la intervención de los codemandados sr. Ovidio y Quilsermar S.L., imponiendo a la demandante las costas ocasionadas por la intervención del codemandado sr. Feliciano .

Estimando la demanda reconvencional formulada por el procurador don Miguel Ángel Ortega Gil, en nombre y representación de Quilsemar S.L., frente a doña , debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Autorizar a Quilsemar S.L. a concluir las partidas de obra pactadas y no ejecutadas: desperfectos constructivos en el acondicionamiento de la parcela, desperfectos en el cerramiento,cerramiento de la parcela e instalación de la barbacoa en el solarium de la vivienda, por lo que procede estimar la demanda reconvencional, bajo la supervisión de la perito judicial.

2º) Una vez concluidas dichas obras, doña Silvia deberá abonar a Quilsermar S.L. la parte del precio de compraventa pendiente, ascendente a 20.000 euros.

3º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas por la demanda reconvencional. '

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Silvia , el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición al recurso por las adversas, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de Diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Dª. Silvia se formuló demanda de juicio ordinario por vicios de construcción contra la entidad Quilsermar, S.L., D. Feliciano y D. Ovidio , recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la parte actora se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando: 1ª Incongruencia de la sentencia y errores en la valoración de la prueba; 2º Incongruencia de la sentencia conocimiento por la dirección facultativa de la obras fuera de proyecto. Error de la prueba admitida. ; 3º Error en la apreciación de los hechos probados; 4º Infracción de normas y garantías procesales; 5º Desestimación de la reconvención y 6º Improcedencia de la condena en costas.



SEGUNDO.- Por lo respecta a la primera de las alegaciones sostiene el apelante que la sentencia incurre incongruencia.

Sobre la misma se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que declara: 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 ).' De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede considerarse que la sentencia adolezca de vicio de incongruencia alguno, y ello porque no existe pretensión alguna de las partes que no haya sido resuelta por el Juzgador de Instancia. De hecho, lo que la parte apelante entiende como incongruencia de la sentencia resulta ser un proceso valorativo de las pruebas distinto al considerado adecuado por el citado apelante.

En concreto considera que la sentencia no ha tomado en consideración la factura que fue aportada por la parte actora el 10 de octubre de 2014 y que recogía el importe de los desperfectos reparados, entendiendo que una vez aportada la misma, debería estarse a su importe y no a la valoración del perito judicial.

Pues bien, consta claramente que la parte actora solicitó en el suplico de su demanda la condena de los demandados al abono de las cantidades que se derivaban de las partidas contenidas en los informes periciales, habiendo desistido de la petición que recogía el apartado número cuatro, por lo que resulta correcta la afirmación del Juzgador de instancia, al manifestar que la parte actora no había solicitado la condena de los demandados a la ejecución de la obras sino el pago de su coste, dado que dicha petición no quedaba desvirtuada por el hecho de que se hubiese solicitado autorización para realizar de forma inmediata determinadas reparaciones, en la medida en que la petición seguía estando vinculada al importe establecido en las periciales aportadas. Y siendo esto así reclamándose el importe de las reparaciones necesarias conforme a la pericial aportada, resulta evidente que el derecho de defensa de las partes demandadas implicaba la posibilidad de desvirtuar las cantidades que constaban en las periciales de la actora mediante periciales de parte o mediante una pericial judicial, y sin que en forma alguna pueda el juzgador quedar vinculado frente a las diversas periciales por el contenido de una factura.

Pero es más si la actora pretendía modificar la cantidad que constaba en su pericial conforme a su factura debió solicitarlo expresamente en el acto de la Audiencia previa, aportando en ese momento la citada factura, a fin de que, por una parte, pudiera resolverse respecto a la modificación de la petición, y, por otra, para que las partes contrarias pudieran, si a su derecho interesaba, impugnar el documento o proponer prueba sobre el mismo. No haciéndose en esta forma el documento no puede tener otra virtualidad que aquella para la que fue solicitado. Esto es, acreditar que determinados desperfectos ya habían sido efectivamente reparados, quedando por determinar el importe de la reparación a la vista de las distintas periciales existentes.

El motivo examinado debe ser por tanto desestimado.



TERCERO.- Sostiene el apelante que el Juzgador de Instancia incurre en error al valorar la prueba pericial.

En concreto respecto a la valoración de la prueba pericial realizada, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ). Ahora bien, es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde el juzgador, examina pormenorizadamente los informes periciales y las declaraciones prestadas por los peritos en el juicio celebrado, valorando y ponderando el resultado de los distintos informes. En este sentido considera que debe estarse a las conclusiones del informe pericial judicial, exponiendo las razones por las que opta por el mismo, sin que la valoración efectuada pueda ser corregida por haber existido un error en el precio de la vivienda, en la medida en que el mismo no constituyó el único elemento valorado por el Juzgador sino que expresamente se hizo constar la 'exhaustividad y claridad en la concreción de las deficiencias y en las soluciones constructivas que ofrece'.

Es por ello que esta Sala considera correctas las conclusiones que el Juzgador de Instancia expone respecto de cada uno de los defectos constructivos así como de los incumplimientos alegados, haciendo suyas y dando por reproducidas sus fundamentaciones, habida cuenta que según STS de 7 de octubre de 2009 : 'si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario'.

Por último manifiesta el apelante que la sentencia omite la adición de los gastos generales y del IVA.

Sin embargo, y con independencia de que si hubiese sido una omisión de la sentencia debió interesarse complemento de la misma, lo cierto es que en los folios 14 y 16 de la sentencia se hace expresa referencia en cada uno de uno de los pronunciamientos a los gastos generales, el beneficio industrial y el iva aplicable. No obstante y constando en el presupuesto de ejecución material un 49,10% de materiales de obra, excediendo por tanto del 40% resulta correcta la alegación del apelante respecto a la aplicación del 21 % de IVA.

En atención a ello las cantidades objeto de condena deberán ser modificadas en el siguiente sentido: En el número uno del Fallo la cantidad procedente es la de 2.760,28 euros al ser el IVA aplicable 479,05 euros; En el número dos del Fallo la cantidad objeto de condena debe ser de 6.486,21 euros, al ser el IVA 1125,70 euros; Y en el numero 3 la cantidad procedente es la de 3397,43 euros al ser el IVA 589,63 euros.

En consecuencia el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado en el extremo expuesto.



CUARTO .- Insiste la apelante en el conocimiento de la dirección facultativa de las obras realizadas fuera de proyecto, debiendo reiterarse lo ya expuesto respecto a la adecuada valoración por el Juzgador de instancia de las periciales existentes, y en consecuencia la distribución de responsabilidades respecto a los defectos constructivos de conformidad con las conclusiones de la citada pericial, sin que pueda entrarse en las restantes pruebas que, según manifiesta el apelante acreditan el citado conocimeinto, dado que fueron inadmitidas tanto en la instancia como en esta alzada.



QUINTO .- Por lo que respecta a la estimación de la reconvención entiende la apelante que la demandada, al no haber cumplido sus obligaciones no puede exigir el cumplimiento forzoso. Sin embargo el pago de la cantidad adeudada queda condicionada a la conclusión de las partidas aun no ejecutadas, por lo que solo tras el íntegro cumplimiento de las obligaciones que asumió en virtud del contrato y que se recogen expresamente en sentencia, pendientes aun de ejecución, que por lo demás se realizarán bajo la supervisión de la perito judicial, procederá el pago de la cantidad pendiente.

Por último y respecto a la posibilidad de un enriquecimiento injusto no especifica la apelante qué obras de aquellas enumeradas por el juzgador de instancia ya han sido realizadas por lo que se excluye el citado enriquecimiento injusto si el objeto de la condena se limita a la ejecución de lo pendiente de realización.



SEXTO. - Por lo que respecta a las costas el Juzgador aplica estrictamente lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec no imponiendo las costas a los demandados por ser la estimación parcial, e imponiéndola a la actora respecto al único codemandado absuelto.

Por el apelante se impugna el pronunciamiento sobre las costas de la instancia causadas al demandado absuelto, por entender que concurren una serie de dudas de hecho y de derecho. El art. 394 LEC establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento al disponer en su apartado 1º que ' las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho', aclarando el párrafo 2º del mismo apartado que 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares' . Se mantiene así el principio del vencimiento introducido en el art. 523 LEC 1881 , sustituyendo la redacción de la excepción prevista en el citado artículo ( '... salvo que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición' ), por 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho' . En otras palabras, el legislador viene a aclarar qué debía entenderse por 'circunstancias excepcionales' , reconduciendo dicho concepto al de 'serias dudas de hecho o derecho' y proporcionando una pauta interpretativa auténtica sobre cuando un caso puede estimarse jurídicamente dudoso. Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba 'serias dudas de hecho o de derecho' puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas.

No obstante, la cabal hermenéutica de la expresión utilizada por el legislador precisa dos matizaciones: en primer lugar, las 'serias dudas de hecho o de derecho' han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisor serias dudas de hecho o derecho; y, en segundo lugar, la expresión, según declara la STS 13 de octubre de 2003 , 'como excepción a la regla del vencimiento ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma' . Como se acaba de analizar, el destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver. Una cosa es que la demanda, inicialmente, pudiera considerarse justificada o fundada, lo que permitiría excluir todo asomo de temeridad o mala fe, con las consecuencias que prevén los arts. 394 y 395 LEC , y otra muy distinta que, una vez realizadas las alegaciones y practicada la prueba, resten al órgano jurisdiccional dudas de hecho o derecho sobre el caso analizado, lo que deberá tender su traducción en el pronunciamiento sobre costas. Adviértase que fue el propio legislador el que, a raíz de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/84, de 6 de agosto, modificó el régimen sobre las costas procesales existente en nuestro ordenamiento procesal civil, sustituyendo el principio de temeridad por el de vencimiento objetivo y desplazando así el punto de mira desde la posición de la parte a la del Tribunal, lo que ratificó la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto, y no habiendo considerado el juzgador que en su decisión de absolución concurriese duda alguna, se considera correcta la condena a la parte actora al pago de las costas que se le han seguido al demandado absuelto, pues respecto al mismo la demandante ha visto completamente rechazadas sus pretensiones, siendo plenamente aplicable el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la complejidad técnica del asunto, que obliga a valerse de peritos a todas las partes, sea sinónimo en todos los casos de dudas de hecho o de derecho que merezcan el pronunciamiento de su no imposición.

SEPTIMO. -De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Silvia contra la sentencia de 16 de Julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Málaga en autos de juicio ordinario nº 433/2013, previa revocación parcial de la misma acordamos que las cuantías correspondientes al IVA que se integran en los pronunciamientos de condena deberán ser calculados al 21%, confirmando el resto de los pronunciamientos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.