Sentencia CIVIL Nº 655/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2198/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00655/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0004252
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002198 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001610 /2018
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ CONDE
Recurrido: Emilio
Procurador: FERNANDO CAMBLOR VILLA
Abogado: JUAN RODRIGUEZ-OVEJERO SANCHEZ-AREVALO
SENTENCIA nº 655/2020
RECURSO APELACION 2198/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a once de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1610/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 2198/2018, en los que aparece como
parte apelante, la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS,
asistida por la Abogada ANA MARIA RODRIGUEZ CONDE, y como parte apelada, Emilio , representado por
el Procurador FERNANDO CAMBLOR VILLA, asistido por el Abogado JUAN RODRIGUEZ-OVEJERO SANCHEZ-
AREVALO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 27 de Septiembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Camblor Villa, en el nombre y representación indicados, frente a la entidad BANKINTER, S.A.: 1.- Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 26 de marzo de 2018, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, operando el contrato, desde su inicio, como un préstamo en euros, referenciado al euribor en las condiciones establecidas para tal caso, adicionando el diferencial pactado.

2.- Se condena a la entidad demandada a recalcular, en euros, el cuadro de amortización del préstamo, referenciado al Euribor más el diferencial pactado, dejando sin efecto el cálculo efectuado en yenes, abonando a la parte actora la cantidad abonada en exceso sobre la que correspondería de haberse contratado el préstamo en euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro Con expresa imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Marzo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil BANKINTER SA la sentencia que estima la demanda contra la misma formulada por la representación de Emilio , declarando la nulidad del clausulado multidivisa inserto en la escritura firmada por ambas partes el 9 de mayo de 2.008, manteniendo la vigencia del resto del contenido del préstamo, operando desde el principio como préstamo en euros referenciado al euríbor, minorando en dicho recálculo las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses, condenando a estar y pasar por tal declaración y a que la demandada, en su caso, devuelva a la actora el saldo que resulte a su favor.

Son motivos de la impugnación la diferencia entre el supuesto analizado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.017 que considera inaplicable al asunto aquí discutido; se rechaza que se trate de condiciones generales desde el momento en que fueron individualmente negociadas; se afirma la plena información a la actora y el error en la valoración de la prueba, destacando la solicitud del préstamo como documento esencial a tener en cuenta; erróneo pronunciamiento de la sentencia sobre la naturaleza de las hipotecas multidivisa; e imposibilidad de las consecuencias que se vinculan a la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa.



SEGUNDO.- Por razón de coherencia, ha de partirse de un dato sustancial para dar respuesta a varias de las cuestiones planteadas en la impugnación, como es la acción que se ejercita. En realidad, como señala acertadamente la sentencia discutida, la analizada es la de nulidad radical o de pleno derecho por falta de transparencia y abusividad; que es la resuelta, de conformidad con la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Con posterioridad a la STS 608/17 de 15 de noviembre, el Tribunal Supremo ha ido perfilando su doctrina al hilo de los préstamos hipotecarios concedidos en divisas, y la problemática a la que presente. Pueden citarse igualmente las STS 669/17 de 14 de diciembre, 599/2018 de 31 de octubre, así como las 158/19 de 14 de marzo o 439/19 de 17 de julio. En esta última, resolución, con cita de las anteriormente mencionadas, se señala que 'En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 20/09/2017Importancia de la información precontractual para el control de transparencia en hipoteca multidivisa , declaró en su apartado 48: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2 016:980 , apartado 50)'.

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: 'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade: 'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

5.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias: 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

8.- Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

9.- En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual.

10.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

11.- Caixabank tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos y que resultan aún menos evidentes. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional -el euro- del importe en la moneda nominal -la divisa extranjera- del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. De ahí que, en julio de 2012, varios años después de celebrar el contrato, pese a que el demandante había pagado las cuotas de amortización mensuales en una cuantía considerable, el capital pendiente de amortización era muy superior al recibido cuando celebró el contrato.

12.- Como dijimos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembreJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/11/2017 (rec. 2678/2015)Carga económica en préstamos multidivisas , y 599/2018, de 31 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 31/10/2018 (rec. 2397/2015 )Carga económica en préstamos multidivisas , la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que, a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que el prestatario ha pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

13.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

14.- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias'.



TERCERO .- Debe añadirse que no existe en la resolución apelada un erróneo pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de las hipotecas multidivisa que contraríe lo establecido en las resoluciones del Supremo que se acaban de citar, idea esta que plantea una cierta contradicción si el punto de partida es la inaplicación de la doctrina fijada en dicha resolución al supuesto que se examina. En modo alguno señala la resolución recurrida, como pretende el recurso, el que se trate de un préstamo que tenga por finalidad la inversión, constituyendo un producto financiero y que por lo tanto le sea aplicable la Ley del Mercado de Valores y la normativa MiFID.

La base sustancial del recurso supone sostener que no son condiciones generales de la contratación, concretamente la relativa a la multidivisa, sino cláusulas que se negociaron individualmente, con exhaustiva información al cliente y que es de apreciar que durante la ejecución del contrato se acreditó que la prestataria conoció desde el primer momento la carga económica del contrato por ella firmado.

Ni que decir tiene que la prueba relativa a tal negociación y tales informaciones determinantes la una y las otras de la consecuencia de que no se trata de una condición general de la contratación establecida por la entidad bancaria prestamista corresponde al profesional conforme establece con plena rigurosidad el apartado 2 del artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), y lo que hace la sentencia es considerar que dicha prueba brilla por su ausencia, lo que desarrolla en su fundamento cuarto.

No consta en el procedimiento documento alguno acreditativo de tales explicaciones, destacando que el documento número 2 que se acompañó con la contestación a la demanda, sobre solicitud de financiación, aun teniendo la firma de la prestataria, no hace mención a los caracteres de un préstamo en divisas.

Pretender por último dicho conocimiento e información basándose en el documento numerado como 2 de los acompañados con la contestación a la demanda no es tampoco admisible por los motivos que a continuación se señalan. Se trata de una 'solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria', fechado tres días del otorgamiento de la escritura, y si bien la fecha de la escritura es del día 9 de mayo de 2008, lo cierto es que incorpora un riesgo nuevo consistente en que 'el banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en Euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10,00% del límite actual del préstamo'. Así se reseña en la cláusula financiera primera, relativa al sistema de amortización.

El texto de la solicitud, también redactada por la propia entidad demandada dice así: tras identificar a los solicitantes se fija la cuantía y el contravalor en yenes como divisa elegida, así como otros dos párrafos dedicados a la disposición realizada en divisa diferente al euro y a la consecuencia de que el préstamo no llegara a formalizarse, dice así: 'Los prestatarios abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en el caso de efectiva amortización. Por tanto el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado, tal y como se describe en el ejemplo propuesto a continuación de este documento cuyo contenido es conocido y comprendido por el prestatario' Debe decirse que el texto es copia fiel del contenido otro litigio, este tramitado en la alzada ante la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial, que dictó la sentencia de 3 de octubre de 2.017, en la que se consideró que la entidad prestamista no había cumplido su obligación de informar suficientemente y declaraba la nulidad de esa parte del préstamo multidivisa, no sin antes reseñar una manifiesta contradicción en el párrafo transcrito con anterioridad: 'Así en un primer momento se dice que la sustitución de la divisa no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente, para a continuación añadirse que por tanto el prestatario asume los riesgos del cambio, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente del Euro, pueda ser superior al límite pactada, en manifiesta contradicción con la frase anterior'.

Llegando finalmente en la escritura, a contener la posibilidad de que la prestataria pueda resolver el contrato llegado tal escenario. Lo cual, no consta fuera previamente advertido a la parte prestataria. Conforme la propia argumentación que hace la recurrente, ni siquiera en la minuta se destaca tal posibilidad resolutoria del contrato.

Ni qué decir tiene que la conclusión tras esta exposición ha de ser que también la cláusula multidivisa es una condición general de la contratación establecida por la entidad prestamista e incluida en la minuta entregada al sr. Notario, como hace constar en su texto el fedatario público. Con lo cual, la afirmación constituida en esencial motivo de impugnación de la sentencia, que se refiere a las enormes diferencias entre el supuesto examinado en el presente caso y el que motivó la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.017, motivo por el cual sería inaplicable dicha resolución, no se sostiene bajo ningún concepto.

Decae así el motivo del recurso acerca de la declaración como abusiva de parte del contrato de préstamo multidivisa firmado por las partes el 21 de agosto de 2008, no sin antes afirmar que no existe obstáculo para declarar la nulidad parcial del contrato. El artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) prevé que, declarada la nulidad, el contrato seguirá siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas, lo que comporta que pueda mantener el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar.



CUARTO.- La desestimación total del recurso determina la confirmación en sus propios términos de la recurrida, incluido el devengo de los intereses fijados en ella, conforme la STS de 19 de diciembre de 2018.



QUINTO.- Y el rechazo del recurso determina la aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la imposición de las costas a la parte apelante de las causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.