Sentencia CIVIL Nº 654/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 58/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158177684
Recurso de apelación 58/2018 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 671/2015
Parte recurrente/Solicitante: Pelayo
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a:
Parte recurrida: SANCRU INVERSIONES Y CONSULTORIA SL, Justa , Leonor
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes, Nuria Suñe Peremiquel
Abogado/a: Roser Pallerols Vidal, ANTONI MIRO SANS BALCELLS
SENTENCIA Nº 654/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 13 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 671/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFco. Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de Pelayo contra Sentencia - 03/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Beatriz De Miquel Balmes, Nuria Suñe Peremiquel, en nombre y representación de SANCRU INVERSIONES Y CONSULTORIA SL, Justa , Leonor .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la representación de SANCRU INVERSIONES Y CONSULTORIA S.L. contra Alfonso (sucedido por Leonor ), Justa , Ángela , Benito , Ariadna , Candida , Clemencia y contra Pelayo y en consecuencia DECLARARO EXTINGUIDA LA COMUNIDAD EXISTENTE SOBRE LA FINCA sita en PASEO000 , nº NUM000 , NUM001 planta de Barcelona, finca registral número NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 24 de Barcelona, al tomo NUM003 y libro NUM004 , folio NUM005 .

La efectiva división se llevará a cabo en ejecución de sentencia, a falta de acuerdo de las partes, según el art. 552-11.5 del CCCat.

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DON Pelayo frente a SANCRU INVERSIONES Y CONSULTORIA S.L. y frente a DOÑA Purificacion , quedando absueltos de las pretensiones formuladas por el actor en su contra.

Las costas se imponen a DON Pelayo de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Pelayo interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 671/2015. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por SANCRU INVERSIONES Y CONSULTORIA, S.L., frente a Alfonso (sucedido por Leonor ), Justa , Ángela , Benito , Ariadna , Candida , Clemencia y Pelayo sobre acción de división de cosa común. A dicho procedimiento se acumuló el juicio ordinario nº 1173/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a instancia de DON Pelayo frente a DON~A Purificacion y SANCRU INVERSIONES Y CONSULTORIA S.L. sobre nulidad de compraventa.

En la demanda principal se interesa el dictado de una sentencia por la que: 1)- Se declare la finalización de la situación de comunidad de la finca registral número NUM002 , correspondiente a la finca del PASEO000 nº NUM000 , NUM001 planta, de Barcelona. 2)- Se declare que dicha finca es indivisible entre los propietarios y en sus respectivas proporciones de propiedad. 3)- Se acuerde la adjudicación de la finca al propietario que demuestre interés en la adquisición por el valor de tasación que determine el perito designado judicialmente y subsidiariamente, para el caso de que ninguno de los propietarios manifieste dicho interés, se acuerde la venta en pública subasta. En la demanda acumulada se interesa la declaración de nulidad de la compraventa por la que Dª Purificacion transmitió su participación del 12,5 % sobre la referida finca de PASEO000 a favor de SANCRU.

Los demandados Ariadna , Benito , Candida y Ángela se allanaron a la demanda. Los demandados Justa y Alfonso (posteriormente sucedido por Leonor ) se allanaron también a la petición de extinción del proindiviso pero impugnaron la valoración del inmueble efectuada por la actora. La demandada Clemencia se opuso en cuanto a la referida valoración. Y finalmente el demandado Pelayo se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación de la actora por cuanto la referida compraventa es nula de pleno derecho al carecer la vendedora de derecho de disposición por no contar con el consentimiento de la totalidad de los comuneros; y para el caso de que no se acordare la nulidad, adujo que no era posible el ejercicio de la acción de división de cosa común puesto que no cabe que un comunero inste la división solo de un bien de los que componen la comunidad de bienes, alegando que la división debe pedirse respecto del patrimonio en su conjunto.

Respecto a la demanda de nulidad interpuesta por Pelayo contra SANCRU INVERSIONES Y CONSULTORI#A S.L y Purificacion , los demandados se opusieron alegando la validez de la compraventa discutida y el cumplimiento de las condiciones del art. 552-4 del CCCat (derecho de tanteo y retracto).

La sentencia de instancia declara la validez de la compraventa y desestima la demanda acumulada con imposición de las costas al actor, y asimismo declara extinguida la comunidad existente sobre la finca sita en PASEO000 nº NUM000 , NUM001 planta, de Barcelona, cuya efectiva división pospone a la ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución se alza D. Pelayo que recurre en apelación alegando, resumidamente, el error en la interpretación jurídica de las normas aplicables ( art. 552 CCCat), conforme a las que la demandada Dª Purificacion solo podía disponer libremente de su cuota de participación en la comunidad formada por la totalidad de los bienes, necesitando el consentimiento de todos los demás comuneros para vender su cuota sobre una vivienda en concreto, y al no proceder así la actora SANCRU no puede pedir la división del bien común respecto únicamente al inmueble objeto del presente procedimiento, y, en consecuencia, la compraventa efectuada debe ser considerada nula de pleno derecho. Las representaciones de SANCRU y de D. Justa y D. Leonor se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Al objeto de concretar el objeto del recurso, el análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada, es preciso dejar constancia de: El inmueble sito en la planta NUM001 del PASEO000 nº NUM000 de Barcelona, trae causa de la herencia de Dª Loreto , tía de D. Pelayo y Dª Purificacion que falleció en 1990. La causante instituyo# heredero en la mitad de su herencia a su hermano D. Ceferino y en la otra mitad a sus cuatro sobrinos, Ángela , Clemencia , Pelayo y Purificacion en nuda propiedad, y en usufructo a la madre de éstos, Dª Almudena . El 26 de junio de 1990 se otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

El 14 de octubre de 1993, D. Ceferino y Dª Almudena constituyeron la comunidad de bienes DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES, a 'los efectos de proceder conjuntamente, y como tal comunidad, a la liquidación del IVA y atribución de rentas de la finca de que son comuneros, y según escritura de manifestación de herencia de Dª Loreto , otorgada en fecha 26 de junio de 1990......, siendo el título que ostenta D. Ceferino el de propietario de una mitad indivisa de dichos bienes, y Dª Almudena , la de usufructuaria de la otra mitad indivisa. Este documento se suscribe a los especiales efectos de la declaración del IVA por el arrendamiento del local del PASEO000 nº NUM000 de la ciudad de Barcelona' (doc. 2 demanda acumulada).

En 1996 falleció una de las sobrinas de la causante, Dª Ángela ( Ángela , por matrimonio alema#n), pasando su herencia a sus cuatro hijos. En 1999 falleció D. Ceferino . Y en 2010 murió la usufructuaria Dª Almudena .

Asimismo, resulta incontrovertido que Dª Purificacion procedió a la venta de su participación del 12,5 % sobre la finca de PASEO000 a favor de SANCRU INVERSIONES Y CONSULTORI#A S.L., mediante escritura pública otorgada el 3 de noviembre de 2014 y debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

Con anterioridad remitió a su hermano Pelayo un burofax comunicándole el acuerdo al que había llegado con la citada entidad mercantil para la venta, fijando las condiciones de transmisión y el plazo para ejercitar el derecho de adquisición preferente. El 30 de julio de 2014, D. Pelayo remitió un burofax a su hermana y a la entidad mercantil requiriéndoles para que no efectuaran la venta por ser contraria a lo dispuesto en la Ley.

El 10 de febrero de 2015, Dª Purificacion comunicó a su hermano D. Pelayo que se había formalizado ante notario la venta de su participación del 12,50% de la citada finca a favor de SANCRU.

El 4 de septiembre de 2015, SANCRU comunicó a D. Pelayo que no deseaba continuar en la comunidad de dicho piso así como su oferta de adquisición.

Por último, el 19 de octubre de 2016, D. Pelayo procedió a la venta de su participación indivisa sobre la finca sita en calle Montseny de Barcelona, procedente de la misma herencia que la finca de PASEO000 , a Vauras Investment. Anteriormente Vauras Investment ya había comprado separadamente las cuotas de participación de los demás cotitulares de esta finca.



TERCERO.- El derecho catalán asume la postura clásica de favorecer el cese en la indivisión al reconocer a cualquier cotitular la facultad de exigir, ' en cualquier momento y sin necesidad de expresar los motivos', la división del objeto de la comunidad ( art. 552-10.1 CCCat), siendo esa acción imprescriptible, salvo pacto contrario de duración determinada. El CCCat es el aplicable aunque la comunidad se hubiese formado antes de la vigencia del libro V, ya que su disposición transitoria 5ª establece la total sujeción al nuevo régimen de las situaciones de comunidad existentes antes de su entrada en vigor, 'incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división' ( STSJ Catalunya 35/18 de 19 de abril).

Conforme dispone el art. 552-1 CCCat: '1- La comunidad ordinaria indivisa comporta la existencia de tantos derechos como cotitulares. El derecho de cada cotitular queda limitado por los derechos de los demás cotitulares. 2. Cada uno de los derechos determina la cuota de participación en el uso, goce, rendimientos, gastos y responsabilidades de la comunidad'.

Y el art. 552-3 declara que: '1. Cada cotitular puede disponer libremente de su derecho en la comunidad, enajenarlo y gravarlo. 2. Cada cotitular puede disponer del objeto indeterminado que le corresponderá en el momento futuro de la división. En este caso, mientras dura la situación de indivisión, el adquirente no se incorpora a la comunidad y, por lo tanto, no puede exigir la división'.

La cuestión jurídica controvertida en la alzada reside en determinar la naturaleza de la comunidad o comunidades de bienes existentes entre las partes litigantes, para determinar si la Sra. Purificacion tenía poder de disposición en relación a la cuota que vendió a Sancru de la finca de autos y sobre la que ésta última litigante ejercita la acción de división de cosa común.

Por un parte, D. Pelayo defiende que no cabe que un comunero inste la división únicamente de un bien de los que componen el patrimonio común de la comunidad de bienes, pues la división debe pedirse respecto del patrimonio en su conjunto por cuanto cada cotilular ostenta un único derecho compartido sobre la totalidad del patrimonio limitado por los derechos de los demás cotitulares. Así concluye que su hermana no es titular del 12,5% de la finca de PASEO000 , sino del 12,5% del total patrimonio integrado en la Comunidad de bienes DIRECCION000 , CB, de tal forma que carece de título y de poder de disposición sobre el inmueble en concreto, precisando además el consentimiento unánime del resto de miembros de la comunidad ordinaria indivisa para la validez de dicha transmisión.

Por otro lado, la parte apelada alega que la referida Comunidad de bienes, como textualmente se hace constar en el documento 2 de la demanda acumulada, tiene por objeto proceder conjuntamente a la liquidación del IVA y atribución de rentas de la finca de la que son comuneros, en relación al local del PASEO000 nº NUM000 de Barcelona, por lo que la constitución de la Comunidad solo tenía finalidad tributaria. Concluye pues que, conforme a las distintas transmisiones mortis causa, a ella le correspondió una cuota del 12,5% sobre la propiedad del piso del PASEO000 , que es transmisible sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás comuneros, a quienes ofreció el derecho de tanteo.



CUARTO.- En el presente caso la titularidad de la finca litigiosa trae causa de la herencia de Dª Loreto , herencia cuya partición se materializó por escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada en 1990. Adjudicado el piso a los herederos y sus descendientes en proindiviso, pasó a integrar después la comunidad de bienes constituida por Ceferino y Almudena , a quienes, una vez fallecidos, les sucedieron los hoy litigantes personas físicas.

La comunidad hereditaria inicial y la comunidad ordinaria posterior no tienen las mismas características ni efectos. La acción de división de cosa común es una facultad indiscutible e incondicional (salvo pacto de indivisión) característica del condominio del derecho romano, pero no cabe en las comunidades en mano común o de tipo germánico, como son la comunidad hereditaria, la sociedad de gananciales, las comunidades vecinales de pastos y leñas etc., que se caracterizan por la existencia entre sus titulares de un vínculo personal subordinado a la misma relación real, sin delimitación de cuotas, y por la carencia del derecho a ejercitar la acción de división de la cosa común. En lo que a los bienes hereditarios pendientes de partición se refiere, existe un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario indiviso que no se especificará sobre cada finca concreta hasta que se haya adjudicado.

En este sentido la STS del 28 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3716/2004), que examina la teoría sustitutiva o especificativa de la partición, citando las sentencias de 21 de julio de 1986, 13 de octubre de 1998, 21 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1991, y 28 de junio de 2001, declara que: '......Con la partición cesa la comunidad hereditaria, y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno ( art. 1068 del Código Civil). Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino que recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios'.

Como se expone también en la SAP de Madrid, sección 25, del 17 de mayo de 2013 (ROJ: SAP M 9971/2013), y la SAP de Barcelona, sección 4, del 19 de marzo de 2018, con cita del ATS de 14 de Septiembre de 2016 (ROJ: ATS 8155/2016): 'la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana ( artículos 392 y sigs. CC), como han señalado, entre muchas otras, las STS 20 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8090), 25 de abril de 1994 ( RJ 1994, 3221), 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 (RJ 2002, 1463), STS núm. 596/2008 de 25 junio, etc.'

QUINTO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que se examina conduce a confirmar el criterio seguido por la Juez de instancia, pues la comunidad hereditaria se transformó en convencional, convirtiéndose en una suma de cotitularidades singulares o comunidades ordinarias sobre cada uno de los bienes hereditarios, con atribución de cuota ideales. Cuando la masa hereditaria dejó de existir tras las operaciones divisorias efectuadas, a cada copropietario le correspondió una cuota abstracta sobre todos y cada uno de los bienes objeto de condominio. Y al ponerse fin a la indivisión tienen derecho a que su cuota ideal se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de que es condueño.

se corresponde con la copropiedad ordinaria tras la división y adjudicación de la herencia. Además, los antecesores de los hermanos Clemencia Esto es lo que ocurre en el presente caso dado que la situación jurídica de la finca de autos Pelayo Purificacion constituyeron una comunidad de bienes 'ex profeso' para la referida finca. En consecuencia Dª Purificacion tenía plena facultad para transmitir su cuota sobre la finca de autos, declarando la sentencia de instancia, sin que haya sido objeto de controversia, que la vendedora cumplió con los requisitos del art. 552-4 del CCCat, por lo que la compraventa es válida. Al mismo tiempo, la actora Sancru, propietaria de una parte indivisa de la finca por la referida venta, tiene derecho pues a ejercitar la 'actio communi dividendo'.

La jurisprudencia citada por el recurrente no es de aplicación al presente caso. Así, y centrándonos en las más recientes, la STS del 15 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8108/2009) si bien dice que 'La actio communi dividundotiene la función de cesar la comunidad y no cabe que se divida una parte y se mantenga la indivisión de otra; es decir, no se acepta la división parcial', la sentencia se está refiriendo a un supuesto en que la comunidad está formada por un solo inmueble y se pretende mantener una parte en indivisión.

La STS del 12 de marzo de 2009 (ROJ: STS 1256/2009) de la que la recurrente sólo cita el párrafo que declara que '... sin que proceda, en caso de ser varios, como aquí sucede, los bienes poseídos en común, la formación de lotes como dispone elartículo 1061de citado Cuerpo legal, precepto aplicable únicamente en los supuestos en que exista una comunidad universal de bienes en que los comuneros ostentan una participación indivisa sobre la totalidad del patrimonio en común y no sobre cada uno de los bienes concretos que lo integran', recoge las distintas posturas jurisprudenciales sobre la posibilidad de que la división de dos fincas registralmente independientes tenga lugar como una unidad mediante la formación de lotes proporcionales a la cuota de cada condómino, y resuelve un supuesto en el que si bien se estaba instando la nulidad de la partición por ser contraria al régimen legal aplicable en defecto de pacto, la intención de las demandantes no iba más allá de lograr una nueva valoración de los bienes y de que fueran incluidos los omitidos.

Y por último, la STS del 4 de octubre de 2006 (ROJ: STS 5862/2006)cuando dice que: '... era una comunidad que abarcaba un conjunto de bienes, cuya disolución debía de seguir las reglas de la división de herencia ( art. 406 CC ), pero no cabía disolverla en cuanto a uno solo de los bienes que componían aquella comunidad', se está refiriendo a lo declarado en la STS de 12 de julio de 1996 en relación a la disolución de una sociedad civil irregular, en modo alguno aplicable al supuesto que enjuicia relativo a la disolución de una sociedad de bienes gananciales, ni por supuesto al que ahora se examina.



SEXTO.- Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, que además de declarar la validez de la compraventa discutida y la extinción de la comunidad existente sobre la finca del PASEO000 nº NUM000 , planta NUM001 , de Barcelona, acuerda que la 'efectiva división se llevará a cabo en ejecución de sentencia, a falta de acuerdo de las partes, según el art. 552.11.5 CCCat'.

A tales efectos solo cabe destacar que la reciente STSJ de Catalunya del 5 de julio de 2018 (ROJ: STSJ CAT 3578/2018), reiterando su criterio expuesto en la sentencia de 3 de noviembre de 2016, declara que en el caso en que el bien no admita la división material, como aquí sucede, se adjudicará la cosa al cotitular que tenga interés; si hubiera más de uno, al que ostente una participación mayor; en caso de igualdad de interés y de participación, por medio de la suerte; y en último término, si ningún cotitular tuviese interés, se procederá a la venta del bien, que no debe realizarse necesariamente en pública subasta pues se admite cualquier forma alternativa con la finalidad de obtener el mayor precio por ella.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pelayo contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 671/2015 y acumulados nº 1173/2015, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :