Sentencia Civil Nº 650/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 346/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00650/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 346 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a ocho de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1182/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 346/2007, en los que aparece como parte apelante Dña. Aurora , representada por el procurador D. Lázaro , y como apelados D. Carlos Antonio y BROOK GESTION, S.L., representados por la procuradora Dña. ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO, quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 24 de enero de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador D. Lázaro en nombre y representación de DÑA. Aurora , contra D. Carlos Antonio y BROOK GESTION, S.L., debo CONDENAR y CONDENO a los referidos demandados a que abonen a la actora la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite en la suma de TRESCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UNO CON SESENTA Y OCHO EUROS (315.531,68).-Euros, una vez se practique la retención fiscal que legalmente proceda.

Que igualmente debo DECLARAR y DECLARO la obligación de D. Carlos Antonio a otorgar la correspondiente escritura pública en la que se adquiera las participaciones de la actora en la sociedad BROOK GESTION, S.L., con simultánea entrega de dos pagarés por importe de TREINTA MIL CINCUENTA Y UN EUROS (30.051.-Euros) y TREINTA MIL CINCUENTA EUROS (30.050.-Euros), respectivamente, y vencimiento a seis y doce meses, respectivamente, desde la fecha de la escritura pública.

Todo ello sin hacer especial declaración de condena a intereses moratorios y costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Aurora , al que se opuso la parte apelada D. Carlos Antonio y BROOK GESTION, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- La demandante se alza contra la sentencia de instancia que estimo parcialmente la demanda, y en tres alegaciones desarrolla su tesis impugnatoria. En la primera combate la declaración de hechos probados, opinando que falta por consignar que el demandado incumplió el contrato del f.90 de los autos, vendiendo el bien inmueble al que se refiere dicho pacto por precio no consensuado entre los litigantes, e inferior al de mercado.

También falta consignar que el demandado ocultó a la actora la venta del inmueble durante meses, que el demandado ofreció una cantidad a la actora bajo determinadas condiciones inasumibles y contrarias al contrato entre ambos, y que no pagó a la actora las cantidades debidas según el contrato.

En la segunda alegación sostiene que a la fecha en que se redacta el escrito de interposición de recurso, no se ha pagado la cantidad debida, y el demandado ha incumplido los requerimientos judiciales en orden a las pruebas.

En la tercera combate la apreciación de la sentencia de instancia sobre la procedencia de descontar el pago de la hipoteca que gravaba la finca, y que había sido cancelada económicamente antes de la venta del inmueble, y la improcedencia de practicar retenciones fiscales sobre el dinero que en definitiva debiera cobrar por la venta del inmueble.

También pone de manifiesto la falta de condena a intereses, y el hecho de que no se apreciase que el demandado incumplió el contrato de forma dolosa o negligente.

Terminaba suplicando que se incrementase la cantidad total que se le debe pagar en 165.278? importe de la mitad de la hipoteca, que se excluya del fallo la necesidad de las retenciones fiscales, y se condene al pago de intereses, y a D. Carlos Antonio a la indemnización de perjuicios, consistente en la mitad de la cantidad que resulte de la diferencia entre el precio escriturado de venta del inmueble, y el ultimo precio fijado en contrato, o entre el precio escriturado y el señalado por el perito judicial.

Por su parte el demandado Sr. Carlos Antonio opuso la excepción de incompetencia de jurisdicción al ser la demandada una sociedad mercantil, por lo que la competencia debía deferirse a los Juzgados de lo mercantil.

SEGUNDO.- Es previo ocuparnos de la excepción de incompetencia de jurisdicción para desestimarla.

En primer lugar, porque la falta de jurisdicción no es una excepción, si no un presupuesto procesal previo, y de carácter absoluto que puede ser acogido de oficio en cualquier tiempo, o por denuncia de parte a través de la declinatoria.

Es curioso que, ahora, y tras el resultado desfavorable de la instancia, se oponga con gran ahínco cuando en la instancia se desprecio esa posibilidad. Pero mas curioso aun es que el demandado consienta la sentencia, pero oponga la falta de jurisdicción lo que indica que el presupuesto procesal se usa como maniobra dilatoria.

La segunda razón, proviene de la naturaleza de la sociedad demandada. Es una sociedad patrimonial que se utiliza para la tenencia de los bienes de los litigantes, y de los rendimientos de las actividades profesionales de la persona física de D. Carlos Antonio . En esas condiciones, y no tratándose de una sociedad de trafico, si no de una sociedad patrimonial tapadera de las actividades de los litigantes, no puede hablarse de competencia de los Juzgados de lo Mercantil, porque estamos ante una forma de uso y abuso de la personalidad jurídica, por lo que los Arts 6 y 7 C. C., 11.2. L.O.P.J., y 247 L.E.C. impiden tener en cuenta la alegación del demandado.

La tercera razón, es que a la vista del Art. 86 ter. 2 a) L.O.P.J . no puede mantenerse la alegación del demandado. Lo que nos ocupa no es un problema de responsabilidad de administradores, ni de impugnación de acuerdos sociales o de Consejo, ni de exacción de dividendos pasivos, ni estamos ante un concurso de acreedores ni nada parecido. Estamos de una simple reclamación de cantidad para lo que los Tribunales Civiles ordinarios son los competentes para resolver. Además, revisadas las normas de reparto de esta Audiencia no hemos visto que la pretensión del demandado tenga cabida en la Norma 1ª, Turno 7º, Apartados de la A) a la T) ambos inclusive.

TERCERO.- De los autos se desprende con toda evidencia que la vivienda que fuera domicilio de los litigantes se vendió en condiciones destintas de las pactadas, y que se ocultó la venta durante algún tiempo a la actora, pero eso no quiere decir que las consecuencias de los hechos sean las que mantiene el recurrente; pueden ser distintas, o no encajar con lo que realmente pretende el recurso. En el suplico del escrito de formalización del recurso se pretenden tres cosas muy concretas que no se han concedido en la sentencia: el reintegro de la deducción por hipoteca que gravaba el inmueble y que fue cancelada anticipadamente, la eliminación de las retenciones fiscales, y la indemnización por perjuicios de incumplimiento. Así las cosas estimaremos parcialmente la primera alegación, declarando como hecho probado que la venta del inmueble litigioso se hizo en condiciones distintas de las pactadas, enajenándolo a precio menor del previsto, y sin requerir el consentimiento de la actora para la rebaja de precio, y que la venta se ocultó durante algún tiempo a la actora. Los demás son inocuos, pues carecen de influencia en lo que se pide en el recurso. La oferta de dinero en condiciones inasumibles no significa nada en relación a la venta del inmueble despreciando las previsiones contractuales, ni tiene influencia alguna en el problema de la retención fiscal o en el reintegro de la cantidad a que ascendía la parte de hipoteca viva pendiente de pago.

CUARTO.- La recurrente se opone a que se descuente, del precio de venta del inmueble, la parte alícuota de la hipoteca viva pendiente de pago, basándose en que se canceló anticipadamente y mucho antes de la fecha de la venta, y no estamos de acuerdo con su parecer.

La cláusula no dice que la deducción del importe de la cancelación de la hipoteca este en función de la fecha de venta, de forma que solo sea deducible si se cancela simultáneamente a la enajenación y no en otros supuestos. Lo que dice la cláusula cuarta del contrato entre los litigantes F. 90 es que el reparto de cantidades procedentes del precio de venta del inmueble litigioso seria neto, es decir; después de gastos e impuestos, y previa deducción de gravámenes, y a eso hay que estar sin atender a elucubraciones, que contravengan el rigor y biunivocidad de la cláusula en cuestión. La única influencia de la fecha de la escritura publica de venta es la de día de cumplimiento, y fecha de pago del saldo neto, previamente liquidados los gastos contractualmente previstos. Otras interpretaciones llevan a enriquecimiento sin justa causa de atribución patrimonial, y contrarias al contrato que no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes.

Tampoco podemos acoger la interpretación patrocinada por el recurrente en torno a las reenciones fiscales. El contrato dice lo que dice, y no es posible que ahora se decrete la ineficacia de una de sus cláusulas en interés exclusivo de uno de los contratantes.

Además es que este Tribunal es absolutamente incompetente para pronunciarse sobre exenciones fiscales, ni va a infringir el principio de contribución al levantamiento de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente. Por eso, y en ejecución de sentencia, se hará lo más procedente en derecho; remitir testimonio del contrato, de la escritura de venta, y de esta sentencia a la Agencia Tributaria, para que practique las liquidaciones y retenciones correspondientes a cada uno de los litigantes y por la operación de venta que nos ocupa.

QUINTO.- Si podemos admitir el recurso en el particular de incumplimiento del contrato del F. 90 en relación al precio de venta. En la cláusula primera se fijaba el precio de venta en 1.352.277,23? que se mantendría hasta 28-2-2003. Si no había comprador se rebajaría a 1.202.024,20? hasta el 28-2-2004, y si en esa fecha no se había conseguido la venta, ambas partes fijarían el nuevo precio de común acuerdo.

Pues bien, en los autos consta mas que probado que la venta se demoró en el tiempo, y que a pesar de ofertas aceptables en los limites de lo pactado, la vivienda se vendió, según escritura de 23-6-2004 por 961.619, 37?, f.230, sin respetar la cláusula contractual que ordenaba que la rebaja de precio se hiciese de mutuo acuerdo.

A la vista de estos hechos, es obvio que se incumplió el contrato por parte del demandado, que este incumplimiento es bastante para frustrar su fin último, y que como todos los incumplimientos se presume culpable e imputable al incumplidor, salvo que este pruebe el caso fortuito o la fuerza mayor. El demandado prescindió del consentimiento de la actora para rebajar el precio, y por esa infracción contractual debe indemnizar perjuicios; se vendió a precio que frustraba las expectativas y el crédito del actor, máxime cuando en autos hay elementos mas que suficientes como para estimar que, a la fecha de la venta, el inmueble podría haberse vendido a otros precios muy superiores al escriturado, incluso mayores que el ultimo fijado por los litigantes.

En resumen, dicho esta que hay perjuicio indemnizable, y que ese incumplimiento purga los posibles incumplimientos de la actora relativos a su negativa a concurrir al otorgamiento de escritura; el demandado fue el primer incumplidor de una obligación reciproca.

El único problema será el de determinar los perjuicios, y lo haremos de la manera que se pidió en la demanda con carácter principal, es decir; por la diferencia de precio entre el precio mas bajo contractualmente permitido, y el que figura en la escritura de venta (1.202.024,20 - 961.619,37 =240.404,83?).

En cuanto a intereses, el día inicial de cómputo no es el que quiere la demandante. Salvo que en el contrato se disponga otra cosa, y en el de autos no se dispone nada, la deuda de intereses como consecuencia de la mora se devenga desde el requerimiento de pago ex Art.1100 , y lo cierto es que no hay requerimiento de pago anterior a la demanda, constando, además, que el demandado, f.241, ofreció la mitad del precio de venta aunque no lo consignase.

En esas condiciones el único requerimiento fehaciente a efectos moratorios lo constituye la demanda, y por tanto los intereses legales moratorios por la mitad del precio de venta serán desde su fecha, ya que la deducción de la mitad de la hipoteca cancelada anticipadamente no supone liquidación de la deuda que afecte a la condena de intereses.

En cuanto a los intereses de los daños y perjuicios, los fijaremos desde la fecha de esta resolución, ya que ha sido necesaria esta alzada para decidir sobre su procedencia, y fijar la cantidad principal de la que son fruto

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dª Aurora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 35 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1182/05, de fecha veinticuatro de enero de dos mil siete.

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOS parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Aurora , contra D. Carlos Antonio y BROOK GESTIÓN S.L.

2º.- CONDENAMOS a D. Carlos Antonio y BROOK GESTIÓN S.L. a que paguen a la actora TRESCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN EURO CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (315.531,34?) en concepto de la mitad del precio de venta de la vivienda litigiosa, del que ya se ha deducido la mitad del importe de la hipoteca que pesaba sobre ella, mas sus intereses al tipo del Art.1108 C.C . desde la fecha de la demanda, y los del Art. 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

3º.- FIRME esta resolución SE REMITIRA A LA AGENCIA TRIBUTARIA testimonio de esta sentencia, del contrato de los f.90 a 94, extendido en papel timbrado de la Mutualidad General de la Abogacía con el Nº de serie 382345C a 382349C ambos inclusive, y de la escritura de compraventa de los f.230 a 239 Nº 2620 del protocolo del notario de esta Villa D. Alejandro Miguel Velasco Gómez, otorgada el veintitrés de junio de dos mil cuatro, para que practique las liquidaciones previstas en la cláusula 4ª del citado contrato.

4º- CONDENAMOS a D. Carlos Antonio y BROOK GESTIÓN S.L. a que paguen a la actora, en concepto de daños y perjuicios de incumplimiento, la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (240.404,83?) de principal, mas sus intereses al tipo del Art. 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

5º.- FIRME esta sentencia, los litigantes otorgaran escritura por la que la actora transmitirá al demandado las participaciones que esta posee en la sociedad mercantil BROOK GESTIÓN S.L. entregándose simultáneamente por D. Carlos Antonio dos pagarés por importe de treinta mil cincuenta y un euro (30.051?) el primero, y treinta mil cincuenta euros (30.050?) el segundo, con vencimiento a diez y doce meses respectivamente, contados desde la fecha en que se otorgue la escritura pública de trasmisión de las participaciones.

6º.- El pago a que se refiere el ordinal segundo de esta resolución SE HARÁ SIMULTÁNEAMENTE al otorgamiento de la escritura y entrega de pagarés a que se refiere el ordinal anterior.

7º.- NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de 1ª Instancia ni de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.