Sentencia CIVIL Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 19/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 19/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1240/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Santiago Garcia Carrillo
Parte recurrida: PUBLIONDA, S.L.
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: JUAN IGNACIO SANZ CABALLERO
SENTENCIA Nº 65/2019
Barcelona, 12 de febrero de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando
la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 19/18, interpuesto
contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2017 en el procedimiento nº 1240/16, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A. y
apelado PUBLIONDA, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por PUBLIONDA, S.L., contra BANCO SANTANDER, S.A. y, en consecuencia, condeno al demandado a que abone a la actora 122.404,25.- euros más el interés legal de dicha cantidad desde el 15-2-17, con imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

PUBLIONDA, S.L., formuló demanda frene a BANCO SANTANDER, S.A., en la que se solicitó que se declarase el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones legales en materia de información para la contratación de un swap, y se le condenase a pagar como indemnización de daños y perjuicios, el equivalente a las pérdidas experimentadas con el producto, que ascendía a la cantidad de 122.404,25 euros.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que con fecha 16 de febrero de 2007 contrató una operación de permuta financiera o swap por importe nocional de 1.500.000 euros que generó unas liquidaciones todas desfavorables para ella, y ninguna para el banco, con particular referencia al desmesurado coste de cancelación por la cancelación anticipada que tuvo lugar el día 1 de julio de 2010. La contratación estuvo vinculada a la contratación de iguales productos por varias entidades vinculadas con ella, porque su administrador, Sr. Silvio , es socio en terceras compañías con Don Tomás , a quien el banco también le había impuesto la contratación de estos productos. El motivo de la impugnación era el incumplimiento por parte del banco de las obligaciones de información al tiempo de la contratación contenidas en el antiguo art.

79 de la Ley del mercado de Valores, y a los arts. 4 y 5 del Anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , de normas de conducta en el mercado de valores, con especial referencia al régimen de cancelación anticipada, También incumplió las obligaciones de información y preservación de los intereses del cliente como si fueran los propios de la entidad, por todo lo cual se le han producido unos daños y perjuicios relevantes, que deben serle indemnizados al amparo del art. 1.101 CC .

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó BANCO SANTANDER, en síntesis, en su contestación, que la demanda estaba mal planteada porque los deberes de información que tiene el banco no se incardinan en el marco contractual, es decir, no son obligaciones que emanan de un contrato del cual se dice que hubo déficit informativo, y por tanto, no puede decirse que haya habido un incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, mientras que el art.

1.101 CC se refiere a la indemnización de obligaciones contractuales en el marco de una resolución contractual del art. 1.124 CC , que se refiere al incumplimiento de obligaciones en el marco de una relación sinalagmática.

La acción ejercitada sería un simple mecanismo para tratar de salvar una caducidad absolutamente meridiana si hubiera ejercitado la acción que correspondería ejercitar en el presente procedimiento, con arreglo al art.

1300 CC , según ha señalado recientemente la jurisprudencia que citó. Añadió que PUBLIONDA era una importante mercantil y su administrador era un cliente del banco perfectamente capacitado para suscribir el contrato de permuta financiera, entendía todos sus pormenores y firmó consintiendo y conviniendo todos los riesgos que la operación podía conllevarle. Debido al gran interés que tenía en poder obtener algún producto de cobertura que le amortiguara el riesgo que le podía suponer una subida de los tipos de interés, se le ofreció por los empleados del banco la posibilidad de suscribir un contrato de permuta financiera, y estando totalmente de acuerdo, se procedió a firmarlo, Se celebraron varias reuniones. Además, habría que destacar la información proporcionada en el contrato, que disponía de explicaciones más que suficientes como para conocer la naturaleza y riesgos del producto, conteniendo incluso simulaciones de escenarios con diferentes tipos de interés. Se cumplió toda la normativa aplicable a los swap. Insistió en el mal planteamiento de la acción ejercitada, y alegó que no concurrían los requisitos para la apreciación de error en el consentimiento.

La sentencia de primera instancia razona, con base en la doctrina jurisprudencial, que transcribe, sobre la viabilidad de la acción indemnizatoria del art. 1.101 CC por quebranto de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores cuando se presta un servicio de asesoramiento financiero o en materia de inversión, por lo que partiendo de esa posibilidad, examina si la demandada incumplió el código de conducta normativamente impuesto al ofrecer esos productos al actor por no resultar dicho productos adecuados o convenientes a su perfil inversor y sin informarle de los riesgos inherentes a los mismos. Analiza la prueba practicada y considera que no consta que se cumplieran las obligaciones legales en cuanto a información, y que el contrato por sí solo no cubre tales exigencias, requiriéndose la actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incluir el cliente, evaluando si el producto era adecuado al perfil u objetivos del cliente, y acaba atribuyendo responsabilidad a la demandada, porque el incumplimiento de sus deberes de información propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida derivada de las liquidaciones negativas y del coste de cancelación, por lo que estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada insistiendo en que la obligación de información no constituye una obligación contractual, sino que afecta a la fase precontractual, cuya vulneración podría dar lugar a un vicio del consentimiento, pero no acarrear un incumplimiento contractual, y alega que la doctrina jurisprudencial que cita no es aplicable al supuesto de autos porque se refiere a productos financieros distintos y distantes ofrecidos en el marco de un asesoramiento financiero, mientras que la permuta financiera contraída con la actora no se contrajo bajo ningún asesoramiento financiero. Reitera que de la propia lectura de la demanda se lee claramente que lo que alega la actora es que sufrió un error en el consentimiento, y esto no puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, según ha señalado el Tribunal Supremo, sino a una nulidad de contrato, que no se ha pedido porque estaba caducada la acción. Por último, considera que se ha producido una valoración errónea de la prueba porque de la documentación aportada se desprendería que el banco informó correcta y debidamente de los riesgos que entrañaba la operación suscrita y de la posibilidad de que su cancelación acarrease un coste.

La demandante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Acción de indemnización de daños y perjuicios .

La apelante dedica la práctica totalidad del recurso a combatir la misma posibilidad de que el incumplimiento por parte del Banco de las obligaciones impuestas por la normativa sectorial, en que funda la demandada su pretensión, puedan sustentar la acción de indemnización de daños y perjuicios que ejercita.

Alega que ese incumplimiento puede dar lugar a un vicio de consentimiento que anule el contrato, pero no se trata de un incumplimiento contractual, y que en este caso se ha ejercitada una acción que no se puede ejercitar para eludir la caducidad de la que debería haberse ejercitado, que es la de nulidad, en apoyo de lo cual cita las SSTS 479/2016, de 13 de julio y 654/2015, de 19 de noviembre .

El Tribunal Supremo lo que ha señalado en las resoluciones citadas por el apelante es que ' un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme los arts.

1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art.

1.124 CC , dado que el incumplimiento por su propia naturaleza tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad ' ( STS 479/2016, de 13 de julio ), confirmando la doctrina que ya había establecido en la sentencia 654/2015, de 19 de noviembre .

Pero en el caso de autos, la demandante no ha ejercitado una acción de resolución contractual del swap, sino una de indemnización de daños y perjuicios, que como ya razonó el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2014 , y ha reiterado con posterioridad, ' no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida sufrida'.

Esta misma Sala ya indicó en su sentencia de 15 de diciembre de 2017 , y reiteró en la de 12 de noviembre de 2018 que ' conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, ex. art. 1.101 CC , basada en el incumplimiento por parte de la entidad financiera de analizar la idoneidad y la consiguiente información a prestar a la cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado, y que en este caso serán las cantidades satisfechas por la actora como consecuencia del swap suscrito, pero previa deducción de las que, a su vez, percibió de la demandada'.

No nos hallaríamos pues ante unos daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación derivada del contrato de swap. Es claro que el incumplimiento que se imputa al Banco no es un incumplimiento del contrato de swap, ni tampoco podría dar lugar a la resolución de este contrato.

El incumplimiento, en su caso, sería de las ' obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero', por lo que la cuestión radicaría en si existió, o no, una relación de asesoramiento financiero, lo que niega la apelante, amén de que considera inaplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo.



TERCERO. Ofrecimiento por parte de la demandada. Asesoramiento puntual. Obligaciones del Banco.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Por su parte, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), señaló que debe considerarse asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un SWAP realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Es decir, aunque no se haya concertado un contrato de asesoramiento, cabe que haya un asesoramiento puntual en materia de inversión, y así se ha reconocido por el STJUE precisamente en relación con un swap, cuando es la entidad financiera la que recomienda al cliente la suscripción de un producto, es decir cuando no se limita a ser el mero ejecutor de la voluntad del cliente previamente formada.

En el caso de autos, se desconoce exactamente la génesis de la contratación, pues no se ha practicado otra prueba al respecto más allá de la declaración del representante legal de la demandante en el acto del juicio, según el cual entraron en contacto con el banco demandado al comprar el 50 % de las acciones de una sociedad que venía operando con aquél, y fue entonces cuando Banco de Santander les financió la compra de esas acciones a través de un préstamo, suponiendo que fue en el momento de firmar el préstamo cuando firmó también el swap, porque no hubo ninguna información previa de dicha suscripción, enterándose de que lo había firmado cuando le llamó el director del banco para decirle que le iba a llegar una liquidación negativa muy importante. Entonces, ante su voluntad de reclamar al banco porque se consideraba engañado, el director le propuso que en vez de hacerlo, lo que supondría que se le cerrarían las puertas del banco, le concederían un crédito ICO con el que podría cancelarlo y aún le quedaría un remanente, y aceptó ya que estaban inmersos en plena crisis económica y atravesaban por una situación muy complicada.

Por su parte, la demandada alegó en su contestación que la actora tenía un volumen de riesgo importante en relación con los productos que tenía suscritos que estaban sujetos a las oscilaciones de los tipos de interés, y tenía mucho interés en obtener un producto de cobertura que se lo amortiguara, por lo que se le ofreció por los empleados del banco suscribir este contrato de permuta financiera, que precisamente cubría dicho riesgo de subidas de los tipos de interés.

Pues bien, aunque prescindamos de la declaración del administrador de la actora y partamos de esa alegación de la demandada, estaríamos ante una labor de asesoramiento, porque según reconoce Banco de Santander, no fue la actora la que solicitó la suscripción del SWAP, -ni consta siquiera que conociese la existencia de esos productos-, sino que fue el banco demandado el que se lo ofreció, por lo que de acuerdo con la normativa aplicable, a la que después nos referiremos, le correspondería acreditar que el contrato suscrito era un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la actora, y que eran de tal naturaleza que aquélla contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implicaba la transacción, y nada de esto se ha acreditado.

El contrato objeto del presente procedimiento es un contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el día 16 de febrero de 2007, con fecha de inicio el día 18 de febrero del 2008 y fecha de vencimiento el día 16 de febrero de 2011. El nominal es de la considerable cantidad de 1.500.000 €, las liquidaciones eran anuales y mientras que la actora tenía que pagar un tipo fijo de 4,46, el tipo variable a pagar por el banco era el euribor a un año.

El art. 5 del Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo , que resultaría plenamente aplicable al caso de autos, ya establecía en su Anexo, conteniendo el Código general de Conducta, tanto la obligación de obtener información de los clientes ' para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4)', como la de proporcionarla a aquéllos en el art. 5: ' 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.' A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 o 8 julio 2014 . Por lo que se refiere en concreto al deber de información antes de la transposición de la normativa MiFID, basta citar la STS, Pleno, de 18 abril 2013 , en la que se alude incluso a la toma en consideración de la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), a la hora de interpretar las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aun cuando las partes concertaran el contrato antes de haber transcurrido el plazo de transposición.

Podemos resumir la referida jurisprudencia en palabras de la STS de 8 de julio de 2014 : ' Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art.

79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).' Pues bien, en el caso de autos, por no acreditarse, no se ha acreditado siquiera ese supuesto nivel de endeudamiento de la actora, a que alude la demandada, que justificara la suscripción del contrato. Es decir, se asesoró a la demandante la suscripción de este contrato sin analizar en absoluto ni la idoneidad ni la conveniencia del mismo, porque tampoco se averiguó su nivel de conocimientos y capacidad de comprensión de lo que se le estaba ofreciendo, y que se trató de un asesoramiento absolutamente erróneo lo demuestra el simple hecho de que la actora se viera obligada a aceptar un préstamo para proceder a su cancelación.



CUARTO. Incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada. Daño.

La demandada alegó que no existió labor de asesoramiento, cuando hemos visto que sólo pudo ser por el asesoramiento de la demandada que la actora suscribió el swap, sin que conste en absoluto que se averiguarse ni la idoneidad ni la conveniencia del producto, ni pueda ampararse la demandada en la formularia alegación de que simplemente se trataba de un producto de cobertura, cuando, como señaló la STS de 7 de julio de 2014 , el swap puede conllevar, y en este caso fue así, la pérdida de muy considerables cantidades de dinero si los tipos de interés bajan, lo que lo aleja de la estructura del contrato de seguro para aproximarlo a otro contrato también aleatorio pero muy diferente como es el de.apuesta', por lo que podemos concluir que hubo incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones de información que pesaban sobre ella.

La jurisprudencia ha señalado en sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , 398/2015, de 10 de julio , y, 677/2016, de 16 de noviembre , que ' no cabíadescartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida sufrida' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendió que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales ' constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas '.

Aunque esa sentencia se refería a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, según se razona en la STS de 16 de noviembre de 2016 , como aquí ocurrió, aunque se tratase de un asesoramiento puntual.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, ex. art. 1.101 CC , basada en el incumplimiento por parte de la entidad financiera de analizar la idoneidad y la consiguiente información a prestar a la cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado, y que en este caso serán las cantidades satisfechas por la actora como consecuencia del swap suscrito, sin que deba en este caso descontarse las percibidas por la actora, porque todas las liquidaciones del swap fueron negativas para ella, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona, en los autos de que este rollo dimana, la cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.