Sentencia CIVIL Nº 648/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 143/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00648/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

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Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07040 42 1 2017 0022179

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001417 /2017

Recurrente: BANCA MARCH SA

Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA

Abogado:

Recurrido: Pedro Antonio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado:

SENTENCIA NÚM 648

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS

Dña. María Encarnación González López

Dña. María Arántzazu Ortiz González

En Palma de Mallorca a nueve de octubre de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.17 bis de Palma, bajo el número 1417/2017, Rollo de Sala número 143/2020,entre partes, como demandada-apelante, BANCA MARCH S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cinta Gómez Plasencia y asistida del Letrado D. Miguel Ferrer Bermúdez, y de otra, como demandante-apelado, D. Pedro Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena y asistido en esta alzada de la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 bis de Palma se dictó Sentencia en fecha de 13 de mayo de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demandainterpuesta por DON Pedro Antonio -actuando bajo la representación procesal de D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; y, como parte demandada, la entidad financiera 'BANCA MARCH, S.A.',- actuando bajo la representación procesal de Dª MARÍA CINTA GÓMEZ PLASENCIA-.

En consecuencia, DECLARO:

1. El carácter abusivo,de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho Cuarto y Quinto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determina, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas, establecidas en la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 14 de Septiembre de 2005, ante el Notario DON JOSÉ LUIS DE LAPRESA RODRÍGUEZ del ilustre colegio de BALEARES, la Escritura de Préstamo Hipotecario, con Nº de protocolo 4496:

A) 2.2.7. Gastos.

2.2.7.1. Serán de cuenta y cargo de la parte prestataria todos los gastos e impuestos comprendidos en los siguientes conceptos:

a) Los de tasación del inmueble.

b) Los aranceles notariales y registrales, así como los impuestos, relativos a la constitución, modificación en su caso, o cancelación de la hipoteca.

c) Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto; así como los gastos relativos a la adquisición de la vivienda, siempre que la misma se formalice junto a la hipoteca, cuyos gastos e impuestos podrán ser satisfechos por la Banca con cargo a la cantidad prestada, si la parte prestataria no hiciere la oportuna provisión de fondos independiente, y por tratarse de requisito previo para la inscripción registral de la hipoteca.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado y del seguro de daños del mismo; así como los gastos de comunidad y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y cuantos otros graven directamente la finca.

e) Los derivados del seguro de vida del prestatario si se hubiere concertado.

f) Los gastos procesales, derechos de Procurador y honorarios de Letrado, así como los de cualquier otra naturaleza que se deriven del incumplimiento por la parte prestataria.'(sic.).

B)'2.2.9. Causas de resolución y vencimiento anticipado del préstamo.-

La Banca podrá dar por resuelto el préstamo y por vencida anticipadamente la obligación de amortización, procediendo a la inmediata reclamación de la deuda mediante ejercicio de las acciones correspondientes, en los siguientes casos:

1) Si la parte prestataria no hiciera efectivas a su vencimiento cualquiera de las cantidades adeudadas por concepto de capital e intereses, o por cualquier otro concepto derivado de esta escritura.

[...]

5) Si la parte prestataria o hipotecante incumplieran cualquiera de las obligaciones asumidas en esta escritura.'

2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad,de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades que ésta pagó en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 790,34 euros(comprensivos de: a) gastos notariales - 427,44 euros; b) gastos registrales - 123,94 euros; c) gastos de gestoría - 238,96 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa condena en costas,debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2020, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercitaba un acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declarara la nulidad de la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario concertada con la demandada por la que se le imponía el pago de los gastos derivados del préstamo. De forma acumulada ejercitaba acción solicitando la condena de la demandada al abono de 3.189,29 euros satisfechos por la parte actora por aplicación de aquella cláusula en concepto de gastos de notaría, registro, gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La sentencia de primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula, condenando a la parte demandada al abono los gastos que se reclaman a excepción del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La parte demandada se alza contra la resolución manteniendo la validez de la cláusula, cuestionando la imputación de gastos.

SEGUNDO.-La parte demandada reitera en esta alzada sus alegaciones sobre la validez de la cláusula declarada nula.

La resolución de la Juez a quo sobre la cuestión sometida a esta alzada se ajusta a las dictadas por esta Sala que, en Sentencia de 25 de junio de 2020 señala:

'Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015 , en la cual se indica:

'....lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La STS de 15 de marzo de 2.018 confirma dicho criterio al indicar que tal cláusula 'sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles....'. Por tanto, declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A su vez, en cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 , declaran la nulidad de este tipo de cláusulas en contratos con consumidores.

En la sentencia nº 49/2.019 de la indicada fecha, el Alto Tribunal argumenta que la imposición antes aludida produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en los siguientes términos:

' A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

«21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

»22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

»23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

»24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

»25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)».

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

La aplicación de esa doctrina al supuesto de autos determina la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO.-Como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula la sentencia de primera instancia condena a la demandada al pago de los gastos de notaría y gestoría satisfechos por los prestatarios, manteniendo la parte apelante que sólo debe hacer frente al 50% de su importe.

La reciente Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, tras señalar que

'... el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).

54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

responde a cuestión prejudicial de la siguiente forma

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2020, partiendo de esa respuesta, y en relación a gastos notariales y registrales, estima que su doctrina ha quedado confirmada, manteniendo que, conforme a las normas de Derecho nacional, en defecto de cláusula, los gastos notariales derivados del otorgamiento de la escritura deben repartirse por mitad entre prestamista y prestatario. Se remite a lo que concluye en su Sentencia de 23 de enero de 2019 en el sentido de que como

'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

De acuerdo con ello, debe revocarse el concreto pronunciamiento de la resolución de primera instancia para comprender la condena de la demandada el abono del 50% de los gastos notariales, esto es, 213,72 euros.

CUARTO.-En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 parte de la inexistencia de norma legal específica señalando que

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados'.

Lo que ha determinado que esta Sección, atendido lo resuelto por el TJUE, imponga a la parte prestamista el pago íntegro de esos gastos en Sentencia de 30 de julio de 2020.

QUINTO.-En materia de costas procesales, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso impide un pronunciamiento expreso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Plasencia, en nombre y representación de BANCA MARCH S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 13 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2. Se revoca parcialmentela expresada resolución por cuantificar en 576,62 euros la cantidad a abonar por la parte demandada a la parte actora en concepto de gastos.

3. Nose hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.