Sentencia CIVIL Nº 647/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 84/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00647/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMA

N.I.G.47186 42 1 2018 0013797

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002437 /2018

Recurrente: KUTXABANK S.A.

Procurador: MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido: María Purificación, Aureliano

Procurador: SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS, SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS

Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN

S E N T E N C I A num. 647/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)

D. IGNACIO MARTIN VERONA

En VALLADOLID, a trece de octubre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002437 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2020, en los que aparece como parte apelante, KUTXABANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, y como parte apelada, María Purificación, Aureliano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS, asistido por el Abogado D. JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2019, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 2437/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación de D. Aureliano y Dª María Purificación declarando nula la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria de 20 de septiembre de 2013, eliminando la misma,

condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de quinientos cuarenta y seis euros con setenta céntimos -546,70€- correspondientes a los gastos de registro y mitad de los de notaría y gestoría abonados pro aplicación de la cláusula nula, más intereses legales desde los pagos, con imposición a la demandada de las costas procesales.

Que ha sido recurrido por la parte demandada KUTXABANK S.A., oponiéndose la parte contraria.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de octubre de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento se interesa la declaración del carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula financiera Quinta inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita inter partes en fecha 20 de septiembre de 2013, que impone a los prestatarios el pago de los gastos de estudio y otorgamiento de la escritura, los de Registro de la Propiedad, los tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden que precedan por razón de la constitución, modificación, distribución o cancelación de la hipoteca y en general cuantos se deriven del contrato o sean mencionados en él, con intereses de demora desde el día en que la entidad prestamista los hubiere en su caso, imponiendo a los prestatarios cuantos gastos tuvieren su origen en procedimientos extrajudiciales o judiciales, con inclusión de los intereses pactados desde la fecha de la reclamación, honorarios profesionales, gastos fiscales, etc, incluidos honorarios de letrado y procurador incluso si la entidad prestamista , aunque fuera voluntariamente, utilizara su intervención. Como consecuencia de ello se solicita la condena de la entidad prestamista demandada a restituir a los actores la suma abonada por tales conceptos, que asciende a 2.373,87 euros por aranceles notariales, aranceles registrales, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gastos de gestoría, y con carácter alternativo la restitución de la mitad de gastos notariales y de gestoría y la totalidad de los aranceles registrales, en total 546,70 euros.

Opuesta a dichas pretensiones la entidad demandada, la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, declarando la nulidad de la clausula cuestionada y condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la suma de 546,70 euros, correspondiente a la mitad de los gastos notariales y de gestoría y totalidad de los aranceles registrales, con sus legales intereses desde la fecha de abono de cada concepto. Impone las costas a la entidad demandada.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la entidad prestamista, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.-Se alega en primer término en el recurso que previamente a la formalización de la escritura de préstamo se suscribió inter partes un pacto u oferta vinculante, lícito y en base a la libertad que proclama el art. 1255 CC, en virtud del cual los prestatarios libre y voluntariamente asumieron el pago de los gastos que hoy reclaman, con conocimiento del coste que ello les iba a comportar pues se les solicitó al efecto provisión de fondos por la gestoría encargada de la tramitación de la escritura.

El análisis de la documental obrante en autos desvela que no ha sido aportada a las actuaciones la oferta vinculante que pudiera haberse remitido a los prestatarios previamente a la formalización de la escritura pública, si que exista rastro alguno de que la clausula litigiosa hubiere sido objeto de una específica negociación, previa información completa a los prestatarios del esfuerzo económico que su aplicación iba a comportarles. Cláusula omnicomprensiva que les imputaba el pago de los aranceles notariales, incluidos los derivados de la expedición de copias de toda clase a favor de la entidad prestamista, toda clase de impuestos que devengase el préstamo y la hipoteca, gastos de tramitación, Registro y oficina liquidadora de impuestos.

Por otra parte el análisis del documento expedido por la gestoría desvela se trata de una factura fechada el 9-12-2013, mas de dos meses y medio después de firmarse la escritura pública, en la que se consigna que los prestatarios realizaron una provisión de fondos por importe de 2.737,02 euros para el préstamo hipotecario, mas sin especificar en que fecha lo hicieron, para seguidamente consignar los diversos gastos y su importe final de 3.918,81 euros. No consta por tanto acreditado, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, que los hoy demandantes fueran informados tampoco por la gestoría previamente a la suscripción del contrato de préstamo, en fecha 20-09-2013, del importe que dichos gastos pudieran representar.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 ce enero de 2019 sienta textualmente que ya 'en las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado ), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un ' desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'. TS 23-12- 2015

En aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial vamos a ratificar la declaración de nulidad de la clausula litigiosa, en tanto atribuye indiscriminadamente a la parte prestataria los gastos e impuestos derivados de la constitución y formalización del préstamo sin que conste una previa e informada negociación al respecto.

TERCERO. -Gastos notariales. - Centrándonos en el primero de los gastos discutidos, los notariales, reiteramos lo dicho en la sentencia de 30 de enero de 2018 y en otras muchas posteriores de esta Sección. Así ' necesariamente hemos de partirse de la norma Sexta de Anexo II del Real Decreto 1426/1989,17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone : 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Al margen de que una de las partes haya sido la que tomara la iniciativa a la hora de proponer o elegir una determinada notaría - lo cierto es que no consta quien de las dos hizo realmente el encargo al notario interviniente-.Y no cabe duda que a ambas partes -prestamista y prestatario- convenía e interesaba la formalización notarial y publica del préstamo hipotecario , o, dicho de otra forma, ambas partes ostentan la condición de ' interesados' a que alude el arancel. El prestatario, por cuanto se beneficia de la concesión de préstamo obtenido en condiciones más favorables que un préstamo sin la garantía real y con una mayor seguridad y protección frente a eventuales incumplimientos por parte de la entidad crediticia , además de que también se beneficia de la mayor información , y la garantía de legalidad e imparcialidad que entraña la intervención notarial ( artículo 147 RN)-; y el banco prestamista, porque como antes se dijo ,ve protegido el préstamo concedido ,con una garantía real de hipoteca y dispone de un título ejecutivo con posibilidad de acceder a una ejecución especial caso de incumplimiento por el prestatario .

Partiendo por tanto de ese interés compartido, del carácter solidario de esta obligación frente a terceros y estando ante un acto de escrituración unitario , lo más equitativo y ajustado a derecho ( a falta de pacto válido) - es proceder a un reparto igualitario entre prestatario y prestamista. Véase que en los casos de pago hecho por varios deudores solidarios el artículo 1145. .2 Código Civil y su jurisprudencia interpretativa presume que la deuda se divide entre los deudores por mitad , salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 22-julio -1994, 16-7-2001; 26-10-2002 entre otras ). Este criterio ha sido ratificado por la STS de 23 de enero de 2019, por lo que se rechaza ese motivo del recurso.

CUARTO.-Gastos registrales.- Respecto de los aranceles devengados por la inscripción en el Registro de la Propiedad, según la Regla Octava del RD 1427/1989 de 17 de noviembre ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho ' Y no cabe duda de en este caso la garantía hipotecaria no se inscribe en favor del prestatario sino del banco prestamista, constituyéndose la hipoteca y adquiriendo la posibilidad de acudir a la ejecución especial como antes se dijo. Debe por lo tanto pechar con la totalidad de este gasto como también acertadamente declara la sentencia apelada

Esta A. Provincial y Sección ya ha expresado este mismo criterio de distribución en sentencias anteriores p. e. en la de fecha 13 , 18 y 30 de Enero de 2018, reiterando lo dicho sobre esta misma cuestión por diversas Audiencias Provinciales, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio de 2017, la de Asturias de 17 de julio de 2017 o la de Palencia de 18 de octubre de 2017, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, en este caso de la novación y ampliación de la misma, en el Registro de la Propiedad. Por tanto, no cabe duda de que esta inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que el prestatario esté interesado en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo no la inscripción de la hipoteca, sin que conste que tal acto le suponga un beneficio identificable. Tal criterio viene confirmado por la STS de 23 de enero de 2019, por lo que ratificamos en este extremo la sentencia apelada.

QUINTO. -Gastos de gestoría. - Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento de escrituras públicas de préstamo hipotecario. En la cláusula litigiosa no se determina de forma concreta que los gastos de gestoría corran por cuenta del prestatario, si bien así se desprende de su contenido al indicarse que serán gastos a su cargo todos los que se ocasionen por el otorgamiento de la escritura.

De que esa cláusula es nula no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara como condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación' . También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , donde se señala que señala 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...' .

Los servicios prestados por la gestoría comprenden cometidos en los que están interesadas ambas partes, pues se trata de realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público, el registrador y la presentación de impuesto. Son gestiones para la formalización e inscripción del préstamo concedido, razones por las que consideramos que su coste debe ser repartido por igual inter partes y así lo establece la citada STS de 23 de enero de 2019, confirmándose también tal pronunciamiento de la resolución impugnada.

SEXTO. -Intereses. - La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala y el que se sostiene en la sentencia impugnada considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, ratificamos este pronunciamiento de la sentencia apelada.

SEPTIMO.-Costas de la primera instancia.- En lo que hace referencia al último de los motivos del recurso, se ha estimado la acción declarativa de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución y formalización del préstamo y en cuanto a los efectos restitutorios económicos que en demanda pretendían anudarse a dicha declaración de nulidad, se ha acogido íntegramente el pedimento formulado con carácter alternativo, en el que únicamente se reclamaba la totalidad de los aranceles registrales y la mitad de los honorarios notariales y registrales. Nos hallamos por tanto ante una estimación íntegra, no parcial ni siquiera sustancia, de la demanda, por lo que en aplicación del principio del vencimiento objetivo contemplado en el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia entendemos han sido correctamente impuestas a la entidad demandada.

No apreciamos por otra parte la existencia de dudas fácticas o jurídicas en el supuesto enjuiciado que justifiquen inaplicar dicho principio. El criterio jurisprudencial sobre la nulidad de este tipo de clausulas es claro, tal y como resulta de la STS de 23 de enero 2019 y de múltiples sentencias anteriores de esta propia Sala que huelga reproducir, no existe rastro de que la clausula litigiosa hubiera sido objeto de una negociación individualizada o específica y la reciente STS de

OCTAVO. -Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante al desestimarse el recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad KUTXABANK S.A frente a la sentencia dictada el día 13 de Noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la entidad apelante.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Frente la presente cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 dias para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.