Sentencia CIVIL Nº 647/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1364/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0812142120188101285

Recurso de apelación 1364/2019 -C

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1006/2018

Parte recurrente/Solicitante: María Angeles

Procurador/a: Maria Elena De Temple Salinas

Abogado/a: Patrocinio Alvez Villafaina

Parte recurrida: Jacobo Procurador/a: Rafael Taulera Salvador

Abogado/a: Pere Sirés Garcia

SENTENCIA Nº 647/2020

Magistradas:

Dª Mª José Pérez Tormo

Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 8 de octubre de 2020

Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1006/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMaria Elena De Temple Salinas, en nombre y representación de María Angeles contra Sentencia de fecha 24/05/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Rafael Taulera Salvador, en nombre y representación de Jacobo

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por la Procuradora de los.Tribunales Doña ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT, en nombre y representación de Don Jacobo, contra Doña María Angeles, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña CONSUELO NAVARRO GESA, como la demanda interpuesta por la representación de la Sra. María Angeles contra el Sr. Jacobo y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses del menor de edad Oscar, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre el menor Oscar será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: '1)Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hijo del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarle al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con él, ayudarle en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarle al médico y/o al psicólogo.., y, en definitiva, prestarle toda la ayuda que su hijo precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirle de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad. 2)Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos del menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3)Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite. 4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas. En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hijo deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del niño deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios del menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos. A fin de facilitar la 'información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro. Toda la información relativa al hijo se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hijo, ni utilizarlo como mensajero. En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad. Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte al menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hijo. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/09/2020.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la atribución del derecho de uso de la vivienda debemos indicar lo siguiente:

El art. 233-8,3) del Codi Civil de Catalunya, establece como criterio ' preferente' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. )

Continúa el art. 233-20, 3 b) del CCCat diciendo que caso de no existir hijos comunes o ser estos mayores de edad, se atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge mas necesitado de ella. Sobre este particular dice la sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015, La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En este caso, el hijo de los litigantes Oscar, nacido el NUM000 de 2002 adquiere la mayoría de edad en estos dias. Oscar vive con la madre en una vivienda de alquiler mientras que en la vivienda familiar, copropiedad de ambos cónyuges y gravada con préstamo hipotecario pero con procedimiento de ejecución en trámite, continua residiendo el esposo.

La sentencia de instancia le atribuye al Sr. Jacobo el uso de la vivienda considerando el uso el interés mas necesitado de protección pero estima la Sala que la alegación de la mayor necesidad exige la existencia de prueba al respecto, y los datos objetivos de que aquí disponemos no nos permiten llegar a esa conclusión, puesto que la situación económica del esposo resulta opaca y no se acreditan medios de vida mas allá de la ayuda que dice recibir de sus hijos mayores o de Marruecos.

En el interrogatorio practicado en la vista el apelante dijo que vivía en la vivienda familiar con sus tres hijos, mayores , que no son hijos en común de la pareja y que dice que no trabajan pero tampoco acredita cual es su situación, si estan estudiando, inscritos como demandantes de empleo o trabajando..

En estas circunstancias, procede dejar sin efecto la atribución del derecho de uso sin que por lo mismo pueda atribuírselo a la madre, dado que como hemos indicado el hijo es ya mayor de edad y no acredita tampoco la esposa ser el suyo el interés mas necesitado de protección.

SEGUNDO.-Impugna el padre el importe de la pensión de alimentos, y su impugnación debe necesariamente prosperar, principalmente porque es la propia madre a quien se le atribuye la guarda quien en el acto de la vista y minora la cantidad inicialmente solicitada de los 200 euros mensuales a la de 180 euros mensuales. Bien es verdad que podía el Juzgado, por la especial naturaleza de los alimentos a los hijos menores de edad,no sujetos al principio dispositivo , atendidas las circunstancias y el interés del hijo menor de edad, haber graduado la pensión proporcionalmente al amparo de lo previsto en los artículos 751 de la LEC y 233-8 del CCCat y sin incurrir en incongruencia, Sin embargo, dada la mayoría de edad del hijo, , sin que se hayan acreditado necesidades especiales ni que el padre pueda afrontar una cantidad superior a la que se establece .debía mantenerse la cantidad reclamada.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad , uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, está regido por el criterio de la proporcionalidad tanto respecto a las necesidades del hijo como a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados entre si y respecto a las necesidades del alimentado.

Tal como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '

Esta doctrina fue matizada posteriormente, entre otras por sentencia de 18 de marzo de 2016 o la de 24 de abril del mismo año , en que el mismo TS ha recordado que aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte'

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); cuando se constata que la situación económica, no refleja una absoluta carencia de ingresos y que al contrario, revela una posición económica opaca y una cierta capacidad de obtención de ingresos, está claro que debe contribuir , siquiera en una mínima proporción, a la cobertura de las necesidades del hijo.

En el mismo sentido se pronuncia el TS en sentencia 525/2017, de 27 de septiembre.

El apelante niega tener ingresos. En el acto de la vista dijo que vendía bienes en su país, bienes que eran de su propiedad, diciendo que ya lo había vendido todo, Niega percibir prestación o subsidio, o trabajar como albañil, que no tiene ingresos y que los 50 euros que paga a su hijo los recibe de su familia de Marruecos.

Tiene declarada una situación de minusvalía, sin aclarar que organismo la declaro ni el motivo por el que no recibe prestación o subsidio a pesar de esta declaración.

Al ser interrogado dijo que fue al Inem y que le dijeron que como ella trabajaba que el no tenia derecho a percibir prestación. En cualquier caso , no se acompaño documentación alguna sobre la solicitud de prestación , ni sobre trámites realizados en ese sentido. El interrogado no aclara como subviene a sus necesidades pese a lo cual ofrece el abono de 150 euros mensuales como contribución a los gastos del hijo.

La madre tampoco consta que tenga empleo ni perciba mas que un subsidio de 439 euros, con los que debe afrontar sus propios gestos de alimentación, los del hijo y los del alquiler de la vivienda que comparte con su hermana.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias y la extinción del derecho de uso de la vivienda asi como que la madre percibió una cantidad en concepto de indemnización por despido y la edad del hijo, y el dato de que la madre redujo en el acto de la vista la pensión a 180 euros mensuales , procede fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 180 euros.

TERCERO.- -Dada la resolución que se adopta y lo que constituye objeto de recurso, vistos los artículos 394 y 398 de la LEC, no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes..

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Angeles y ESTIMAR la Impugnación presentada por DON Oscar, contra la sentencia dictada en fecha 24 de Mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de los de DIRECCION000 y DEJAR SIN EFECTO la atribución del derecho de uso de la que vivienda al Sr. Jacobo, sin que proceda efectuar atribución a ninguno de los cónyuges y FIJAR el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo en la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS ( 180,00.-) MENSUALES, y CONFIRMAR los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).