Sentencia CIVIL Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 168/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 168/2019 -B1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 465/2017
Parte recurrente/Solicitante: Marina
Procurador/a: SUSANA PUIG ECHEVERRIA
Abogado/a: Montserrat Villarroya Leiva
Parte recurrida: Jose María
Procurador/a: ENCARNACION PEREZ NOFUENTES
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER DELGADO MERCÉ
SENTENCIA Nº 647/2019
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz
Dª Mª Gema Espinosa Conde
Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 31 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 465/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a SUSANA PUIG ECHEVERRIA, en nombre y representación de Marina contra la Sentencia de fecha 28/09/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Jose María .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Marina , representada por la Procuradora Dña. Susana Puig Echevarría, contra D. Jose María , declaro la adopción como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye la patria potestad de Abelardo , hijo común de las partes, a ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera. del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Abelardo de modo compartido a ambos progenitores, con alternancia semanal, llevándose a cabo el cambio de guarda los domingos a las 20 horas. El progenitor al que le corresponda iniciar la guarda recogerá al menor en el domicilio del otro progenitor dicho día y hora.

- En los periodos vacacionales se seguirá el siguiente régimen: En cuanto a las vacaciones de Navidad, éstas comprenderán el periodo vacacional escolar y la madre disfrutará del menor, en los años pares, la primera mitad de dicho periodo y el padre la segunda mitad, y a la inversa en los años impares. La recogida del menor se llevará a cabo a la salida del colegio el último día lectivo y terminará a las 20 horas del día 30 de diciembre comenzando la segunda mitad ese día hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, en los años pares el menor pasará desde el viernes a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas con la madre y desde ese día hasta el último a las 20 horas con el padre; en los años impares, será a la inversa.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas en el mes de julio y agosto, correspondiendo las primeras quincenas en los años pares a la madre y las segundas al padre, y en los impares a la inversa. En los periodos no lectivos del menor de los meses de junio y septiembre, se estará al régimen ordinario.

3.-Cada uno de los progenitores satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devengue el menor cuando esté en su compañía. Sin embargo y dada la diferencia salarial y patrimonial entre ambos,.

a fin de garantizar que la guarda y custodia se desarrolle en condiciones idóneas, el Sr, Jose María satisfará a la Sra. Marina una pensión de alimentos para el menor de 300 euros mensuales, la cual se revalorizará cada 1 de enero conforme a IPC nacional y se pagará en la cuenta corriente que designe la demandante en los primeros cinco días del mes.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios del menor los mismos serán satisfechos en un 75% el padre y en un 25% la madre (gastos escolares, actividades extraescolares que se vengan realizando, excursiones impuestas por el colegio, comedor escolar, mutua médica, etc).

Las actividades extraescolares de nueva creación se satisfarán en la misma proporción indicada peros siempre que ambos progenitores estén de acuerdo en su realización.

Los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no Cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible también serán satisfechos en la proporción indicada.

Para tal fin, ambos progenitores abrirán una cuenta corriente donde se domiciliarán únicamente los gastos del menor, debiendo ser sufragados los mismos en la proporción anteriormente indicada.

4.-No se atribuye el uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes.

5.-Se acuerda la disolución del condominio sobre la Masía de DIRECCION001 ( DIRECCION006 ). A falta de acuerdo, la división de la misma tendrá lugar en el trámite de ejecución de sentencia y por cualquiera de las formas admitidas en Derecho.

6.-Se desestiman el resto de pretensiones ejercitadas.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación, que en su caso deberá prepararse por escrito manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan ante este Juzgado en el plazo de VEINTE días, contados a partir del siguiente al de su notificación, y para su resolución por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos para su debido cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradictorios con lo que se expone a continuación.


PRIMERO.- El recurso presentado por la defensa de la Sra. Marina frente a la sentencia cuyo fallo se ha transcrito anteriormente impugna el pronunciamiento del sistema de guarda del hijo común Abelardo , nacido el NUM000 de 2005, el relativo al uso de la vivienda, la falta de atribución de vehículo a su favor, la no fijación de una compensación económica por trabajo y la falta de concreción respecto de la disolución de la finca de DIRECCION001 . Alega que no hay reparto de tareas en el ejercicio de la guarda, que de todas las necesidades de Abelardo se encarga la madre, por lo que solicita la guarda individual matern;, que la vivienda sita en CALLE000 NUM001 de DIRECCION002 debe ser atribuida a la madre tanto se mantenga la guarda compartida, dado que es el interés más necesitado de protección, como en caso de que se de la guarda individual y por razón de la misma; que asimismo es necesario que se le atribuya el uso del vehículo aunque esté a nombre de la sociedad, puesto que ésta es unipersonal del Sr. Jose María ; y que se debe fijar una compensación económica a su favor, pues ha estado colaborando en el negocio del Sr. Jose María , actuando como gerente y sin embargo cobrando al mitad de salario y que ha sido gracias a ese trabajo conjunto al frente de la empresa, que el Sr. Jose María ha podido incrementar su patrimonio desigualmente respecto de la Sra. Marina , por lo que solicita una participación del 25% sobre el valor que se otorgue al patrimonio del demandado. En concreto se refiere a la vivienda de DIRECCION002 , el local comercial en DIRECCION003 y la empresa que se explota bajo la sociedad DIRECCION004 , bienes en los que la Sra.

Marina no tiene participación alguna. Finalmente también solicita que se acuerde la disolución del condominio de la propiedad de la finca sita en DIRECCION001 y de la empresa que la explota DIRECCION005 .

Al recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Jose María .

En la alzada se remitió a las partes a mediación, que concluyó el 30 de julio de 2019 sin acuerdo y se ha puesto de manifiesto que DIRECCION004 . ha vendido la franquicia de MRW por160.000 € y se ha incrementado el alquiler del local de DIRECCION003 , en el que se sitúa el negocio, a la nueva empresa explotadora de la franquicia, a la cantidad de 1000 € al mes.



SEGUNDO.- GUARDA DEL HIJO COMUN En caso de vida separada de la madre y del padre, la atribución de la función de guarda a uno o a ambos progenitores debe realizarse atendiendo al interés superior del hijo menor que debe primar en todas las decisiones judiciales ( art. 211.6 CCCat). Desde la separación de hecho de ambos progenitores que puede situarse a principios de 2017, no obstante seguir ocupando ambos la misma casa, han venido desempeñando ambos la guarda del hijo porque ambos residen en el mismo domicilio, pero esta situación les puede llevar a una verdadera guerra en la que el hijo es el único perdedor.

Según el padre, el hijo que ahora ya tiene 14 años va y viene sólo del colegio. Abelardo come todos los días con su padre, en casa y cena con su madre, según refirió en la audiencia ante el Juez de Instancia.

La madre indicó que es ella quien le deja preparada la comida habitualmente y quien se encarga de tutorías, médicos, encargos, llevarlo a la peluquería y, en definitiva, de la logística cotidiana del hijo.

El hijo ha manifestado su deseo de poder estar por igual con ambos progenitores.

A la hora de determinar el sistema de guarda del hijo cuando el padre y la madre hacen vida separada lo primero a tener en cuenta es su finalidad: debe enfocarse a futuro, pues el interés del menor es que sus progenitores le favorezcan, con sus cuidados, atenciones y enseñanzas, el tránsito a la vida adulta en condiciones de asumir la responsabilidad personal que ello comporta, tal como resulta del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, por lo que no cabe tomar referencia exclusivamente de lo desarrollado hasta entonces.

Ciertamente el cese convivencial efectivo, es decir, cuando dejen de compartir la misma vivienda, comportará para Abelardo cambios en la relación con su padre y con su madre, pero en beneficio del hijo debe garantizarse que ésta se mantenga de forma que la nueva organización la viva con naturalidad, sin tener la sensación de que se separa de alguno de sus progenitores o de que la relación con cada uno de ellos a partir de la separación es una cuestión de tiempo acotado y de obligación impuesta. Se insta pues a ambos progenitores a que atendiendo a las necesidades e intereses de su hijo flexibilicen al máximo sus posturas sobre el sistema de estancias de Abelardo con una y con otro.

Por otra parte, tanto padre como madre han de poder desempeñarse en todos los ámbitos de la vida (personal, familiar, lúdico, profesional), sin que deba recaer en uno sólo las tareas de organización familiar y cuidado del hijo, como forma de igualdad de hombres y las mujeres.

En la sentencia de instancia se establece una guarda por semanas alternas, pero este sistema no se considera el más adecuado al caso, dado que ambos progenitores trabajan, la madre con horario partido de mañana y tarde menos los viernes que finaliza al mediodía y el padre sin horario especificado, desconociéndose realmente cual sea su ocupación tras la venta de la franquicia MRW que constituía su negocio.

Por otra parte alguno de los dos progenitores deberá quedarse en el uso de la vivienda familiar y el otro marchar de dicha vivienda, lo que necesariamente comportará para Abelardo adaptarse a otro espacio vital, y se estima que resultaría más gravoso para el hijo, que ya es un adolescente, pasar semanas enteras en un espacio hasta ahora desconocido. En estas condiciones se estima más ajustado al beneficio de Abelardo que la guarda se desarrolle permaneciendo con el padre los lunes y martes, hasta el miércoles a la entrada del centro escolar, y con la madre los miércoles y los jueves, hasta los viernes a la entrada del centro escolar y los fines de semana, de viernes a lunes a la entrada del centro escolar, se alternen entre el padre y la madre.

En cuanto al reparto vacacional no habiendo sido objeto de discusión en esta alzada procede mantener el acordado en la instancia.



TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR En la sentencia de instancia no se atribuye el uso de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores dado que se estableció la guarda compartida del hijo común y no se consideró que la Sra. Marina tuviera una situación de mayor necesidad.

Dicha vivienda está sita en DIRECCION002 , CALLE000 NUM001 y fue adquirida por el Sr. Jose María , si bien fueron a vivir juntos la pareja en 2001. Sobre dicha vivienda existe un gravamen hipotecario del que queda por amortizar unos 300.000 € y por el que se paga una cuota de 1561 € al mes.

El art. 234.8 establece que en caso de guarda compartida o si no se tienen hijos debe atribuirse el uso al cónyuge que tenga más necesidad.

En el presente caso el Sr. Jose María es titular único de la sociedad DIRECCION004 , dedicada al transporte y la mensajería, que en el ejercicio 2016 obtuvo unos beneficios tras impuestos de 67.276,26 €, si bien se había atribuido un salario de 2163,50 €; dicha empresa ostentaba la franquicia de MRW que ha vendida el 28 de septiembre de 2018, por el precio de 160.000 €. Además la sociedad del Sr. Jose María es titular del local sito en DIRECCION003 que ha arrendado a la nueva empresa explotadora del negocio de mensajería por 1000 € al mes más IVA.

La Sra. Marina , mientras trabajaba en la empresa del Sr. Jose María cobraba 1425 € al mes y a raíz de la separación tuvo que cesar en la empresa y desde noviembre de 2017 trabaja en otra empresa de la que percibe un salario neto de 1175,09 € al mes por 14 pagas.

A la vista de tales datos económicos parece que la situación más necesitada es la de la Sra. Marina , pues con su salario difícilmente podrá optar a una vivienda de alquiler en condiciones de compartirla con su hijo mientras lo tenga consigo. Ahora bien, como la liquidez del Sr. Jose María , que es el único titular del inmueble, es mucho mayor, no obstante tener que soportar la carga hipotecaria, se estima que esa necesidad de vivienda para el hijo, mientras esté en compañía de su madre, puede ser compensada mediante un incremento de la contribución alimenticia en 400 € al mes.

Así pues, no procede atribuir el uso de la vivienda del Sr. Jose María a la Sra. Marina , pero la contribución alimenticia para Abelardo que se fijó a cargo del padre en 300 € al mes se incrementa hasta los 700 € mensuales. En consecuencia de la vivienda deberá salir la Sra. Marina , en un máximo de 30 días, llevándose consigo todos sus bienes personales y los que corresponda del hijo para el ejercicio de la guarda mientras lo tenga consigo.



CUARTO.- USO DE VEHICULO El Código Civil de Catalunya no establece para las parejas no casadas, ni para los matrimonios, que al tiempo de su extinción, deba atribuirse el uso de otros bienes distintos de la vivienda familiar y su ajuar y ello para cubrir una necesidad alimenticia de los hijos o de la expareja.

Ninguna norma permite desposeer de un vehículo a su titular, por más que durante la convivencia tuviera atribuido su uso, pues dicha atribución era consecuencia de la prestación de servicios para la empresa.



QUINTO.- COMPENSACION ECONÓMICA POR RAZÓN DEL TRABAJO.

Datos a tomar en consideración para resolver esta cuestión, que resultan de los documentos aportados y de las declaraciones de los propios litigantes, son los siguientes: El Sr. Jose María y la Sra. Marina iniciaron su convivencia en 2001, si bien desde 1996 salían juntos.

En esta fecha la Sra. Marina estudiaba en la Universidad y el Sr. Jose María trabaja para una empresa en la que cesó, capitalizando el paro. Además el Sr. Jose María en 1996 era propietario junto con su padre de una vivienda que vendió y el precio que percibió lo reinvirtió en la vivienda de DIRECCION002 que compró sobre plano en 1998 y escrituró en 2001.

Con la capitalización del subsidio de desempleo creó en 1996 la sociedad DIRECCION004 , que tiene un capital social de 60.101,21 €, en la que transcurrido el primer año, empezó a trabajar la Sra. Marina .

Asimismo el Sr. Jose María adquirió el local de DIRECCION003 donde estaba situado el negocio de mensajería.

El 21 de julio de 2006 el Sr. Jose María amplió la hipoteca sobre la casa, pues le concedieron un préstamo de 330.000 €. En aquella ocasión se tasó la casa en 690.900 €, si bien al tiempo de la separación el valor en venta de la casa podría ser de 450.000 €.

La Sra. Marina trabajaba en la empresa percibiendo un salario de 1425 €, utilizaba coche de empresa y en los últimos tres años ha realizado un máster que ha abonado la empresa, mientras el Sr. Jose María percibía un salario de 2163,50 €.

Durante la convivencia ambos, por mitad, adquirieron una casa en PLAZA000 nº NUM002 de DIRECCION001 , que gravaron con una hipoteca de la que queda pendiente de amortizar más de 90.000 €, por el que abonan una cuota mensual de 606,04 €, donde instalaron un negocio de turismo rural que explotan a través de la Sociedad DIRECCION005 , cuyas participaciones les pertenecen también al 50%.

Consta que su organización doméstica y laboral pasaba por que fuera el padre quien atendía al hijo por la mañana, desayuno y acompañarle al colegio, yendo la Sra. Marina a primera hora a la empresa, mientras que ella estaba en casa por las tardes cuando el Sr. Jose María estaba en la empresa. Consta también que el Sr. Jose María otorgó poderes amplios para la gestión de la empresa a la Sra. Marina . Asimismo durante la convivencia, las nóminas de ambos se ingresaban en una cuenta común en la que también se cargaban las cuotas de amortización de los préstamos y los demás gastos comunes. La Sra. Marina reconoció que ella no aportó dinero para la compra de la casa de DIRECCION002 , ni para la de DIRECCION001 ni para el establecimiento del negocio.

El art. 234.9 del Código Civil de Catalunya establece que si un conviviente ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior.

En el presente caso, a la vista de los datos que resultan probados, no puede concluirse que la Sra.

Marina haya trabajado para la casa sustancialmente más que el Sr. Jose María , ni tampoco que haya trabajado con una retribución insuficiente. El hecho de que tuviera poderes de la empresa se debía a una razón de confianza, pero ello no supone que ella asumiera el riesgo empresarial, ni que desempeñara otras tareas más que las propias de gestión por las que se le retribuía. Además debe tenerse en cuenta que tanto para adquirir la casa de DIRECCION002 como para poner en marcha el negocio fue el Sr. Jose María quien hizo la inversión con bienes propios y que la Sra. Marina ya ha obtenido una parte patrimonial importante con la mitad de la casa de DIRECCION001 y del negocio de turismo rural que se explota a través de la sociedad de la que es partícipe.

En consecuencia, no procede la compensación económica solicitada.



SEXTO.- DETERMINACION DE LA DIVISION DE BIENES COMUNES.

En la sentencia ya se acuerda la división de los bienes comunes que debe entenderse que comprende tanto la finca de DIRECCION001 como la sociedad que explota el negocio de turismo rural, pero no es preciso ni conveniente que se exprese que será mediante venta, toda vez que esta no es la única forma de disolver el condominio ni siquiera la primera de las diversas opciones legales que indica el art. 552.11 del Código Civil de Catalunya. En consecuencia, nada hay que especificar en este sentido.

SEPTIMO.- COSTAS Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y con ello que no se impongan las costas devengadas en esta alzada, tal como establece el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marina contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en el proceso de guarda y alimentos nº 465/17, en el que ha sido parte demandada y apelada Jose María y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, fijamos que la contribución paterna a los alimentos del hijo Abelardo , una vez la Sra. Marina abandone la vivienda familiar, será de 700 € al mes, que deberán ingresarse en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a los incrementos que hubiera experimentado el IPC durante la anualidad anterior, que para el conjunto de Catalunya publique el INE, y mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :