Sentencia CIVIL Nº 646/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1234/2019 de 05 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0800642120148153196
Recurso de apelación 1234/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
1172/2018
Parte recurrente/Solicitante: Elisa
Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano
Abogado/a: Patricia Rius Martínez-Hidalgo
Parte recurrida: Ángel Daniel
Procurador/a: Manuel Oliva Rossell
Abogado/a: Montserrat Cavero Escudero
SENTENCIA Nº 646/2020
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 5 de noviembre de 2020
Ponente: Doña Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 1172/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana De Orovio Jorcano, en nombre y representación de Dª Elisa , contra la Sentencia de fecha 03/09/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Manuel Oliva Rossell, en nombre y representación de D. Ángel Daniel . Con la intervención del Ministerio Fiscal Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECIDO desestimar la demanda de modificación de medidas promovida por el procurador de los tribunales Sandra Trullas Paulet en nombre y representación de Elisa , frente a Ángel Daniel , representado por el procurador de los tribunales Manel Oliva Rossell, con expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte demandante.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia ha presentado recurso de apelación la demandante insistiendo en los mismos argumentos de demanda, e interesando la modificación sobre el uso de la vivienda familiar, el incremento de la pensión alimenticia del menor y una nueva distribución de los gastos extraordinarios y por actividades extraescolares del hijo.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- Respecto del uso de la vivienda, la sentencia de instancia no hace una valoración diferenciada respecto del resto de medidas que se pretendía modificar, porque parte de que no ha habido una variación de circunstancias.

En el presente caso se está desarrollando una guarda compartida con reparto igualitario del tiempo de convivencia del hijo con ambos progenitores y la atribución que inicialmente se hizo en la sentencia de 1 de junio de 2016 lo fue por ser la Sra. Elisa el interés más necesitado de protección. Esa atribución no obstante no se hizo con carácter temporal, pues no se fijó un periodo concreto de tiempo, sino que se hizo de forma provisional en tanto no se procediera a liquidar el condominio sobre la misma, lo que fue confirmado por esta Sala pues 'la venta de la misma permitirá a ambos la obtención de un beneficio', o mejor dicho liquidez, por ello se mantuvo 'que el uso tendrá la duración hasta que se produzca la venta de la misa, la adquisición por uno de ellos de la parte del otro o la efectiva división de acuerdo con lo previsto en el art. 552-11 del Código Civil de Catalunya'.

La medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar, tal como ha destacado el Tribunal Supremo ( STS 23 de septiembre de 2020), porque la atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza al tiempo del cese de la convivencia, supone una limitación del derecho de propiedad de uno de los titulares pues se le priva temporalmente de la facultad de uso en beneficio del otro progenitor y esa privación es excepcional y no debe mantenerse indefinidamente en el tiempo.

Si cuando se atribuye por razón de una guarda individual el interés a proteger es de los hijos menores, cuando se atribuye a un cónyuge por ser el más necesitado de protección constituye un supuesto de prolongación de la solidaridad familiar a pesar de que ya ha dejado de existir el vínculo familiar y por ello mismo la atribución debe ser todavía más limitada.

Se trata de gestionar adecuadamente los intereses en juego y si el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos ( STS de 20 de noviembre de 2018), el de las dos personas adultas, titulares de la propiedad de la finca, puede concretarse también, limitando dicho uso al periodo imprescindible para la realización del derecho de cada cual sobre dicho bien inmueble. La última sentencia citada, ya indica que el interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, a lo que esta Sala añadiría que también en beneficio e interés propio sin menoscabar los intereses del otro.

La experiencia judicial demuestra que fijar un uso provisional hasta la liquidación de la comunidad indivisa, sin establecer plazo determinado como exige el art. 233.20 CCCat, lleva a situaciones de desequilibrio de los distintos intereses en juego, e incluso en ocasiones da lugar al abuso, pues permite a una parte dilatar más allá de lo adecuado su permanencia en el uso exclusivo de lo que no le pertenece en exclusividad. En el presente caso, está ya en ejecución la sentencia de divorcio para que se proceda a la división efectiva de la comunidad, y no procede ahora acotar un plazo concreto.

Además y por lo que hace al empeoramiento de la situación de la Sra. Elisa , se advierte que desde que los litigantes cesaron en su convivencia, hace ya más de cinco años (la demanda de divorcio se presentó en marzo de 2015) la Sra. Elisa se ha mantenido en el uso exclusivo de la vivienda común, a pesar de haberse establecido la guarda compartida, por lo que la solidaridad sin base familiar se ha mantenido durante un periodo dilatado de tiempo y la posibilidad apuntada por esta Sala de obtener liquidez por la venta de la vivienda se mantiene, claro está dependiendo de las fluctuaciones del mercado, por lo que no procede extender el uso por más tiempo ni desvincularlo del hecho de la liquidación del bien en común.



TERCERO.- Respecto de la contribución alimenticia de los progenitores a cubrir las necesidades del hijo común, Clemente nacido el NUM000 de 2009, el recurso debe estimarse en parte.

Ambos progenitores, por serlo ( art. 235.2.2 CCCat) tienen la obligación de cubrir todas las necesidades de su hijo, que siendo menor va más allá de lo imprescindible, pues le deben procurar lo más adecuado para su mejor desarrollo y preparación para la vida adulta ( art. 236.17.1 CCCat en relación con el art. 2 de la LO de Protección Jurídica del menor); y esta obligación se configura atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados y necesidades del receptor los receptores ( art. 237.7 y 237.9 CCCat).

Tras revisar las pruebas practicadas resulta que la sentencia de 6 de abril de 2018 fijó una distribución proporcional del gasto que devengara el hijo más allá de lo cotidiano, que debía ser asumido por el progenitor que lo tuviera en cada momento consigo, de un 66% el padre y un 34% la madre y partiendo de unos gastos del hijo por formación y actividades extraescolares de 350 €/mensuales, el padre debía contribuir con 231 € al mes y la madre con 119 € al mes a una cuenta común. Entonces se tuvieron en cuenta los datos fiscales de 2014, que el padre obtuvo unas retribuciones brutas de 31.185 €/año y la madre de 5.774 €/año. En este procedimiento resulta que de los datos fiscales de 2017 el padre obtuvo un rendimiento neto del trabajo de 6344 € más un rendimiento neto por actividades económicas en régimen de estimación directa de 16.106,74 €, lo que hace un total de 22.450,74 €/año; mientras que la madre en ese mismo ejercicio fiscal obtuvo unos rendimientos netos de 2014,44 € más 564,94 €, lo que hace un total de 2.579,38 €/año. Aunque ambos han reducido notablemente sus ingresos declarados la proporción que en su día existía entre ambos, hoy no se mantiene y procede fijar una nueva distribución para cubrir los gastos de formación y extras del hijo común, que será del 80% a cargo del padre y del 20% a cargo de la madre; pero no procede fijar ninguna contribución más a cargo del padre en concepto de alimentos, dado que la madre desarrolla actividad económica que le debe permitir cubrir sus necesidades básicas y la del hijo mientras lo tenga con ella.



CUARTO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y consecuencia de ello la no imposición de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC) En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialment el recurso de apelación interpuesto por la representación de Elisa contra la sentencia de 3 de septiembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de modificación de medidas 1172/18, en el que ha sido parte demandada y apelada Ángel Daniel y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución y retomando la instancia, modificamos la sentencia de divorcio de 1 de junio de 2016 y la de apelación de esta Sala de 6 de abril de 2018 y fijamos que la contribución a los gastos del hijo común Clemente , que deben hacer ambos progenitores para cubrir los que exceden de lo cotidiano y que cada uno debe sufragar, es decir los de formación y actividades extras será de 80% el padre y 20% la madre, manteniendo sin variación el resto de pronunciamientos contenidos en dichas resoluciones.

Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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