Sentencia CIVIL Nº 646/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 180/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0820042120138278158
Recurso de apelación 180/2018 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 167/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jesus Miguel
Procurador/a: ENCARNACION PEREZ NOFUENTES
Abogado/a: JORGE PACHECO CORDERO
Parte recurrida: María Esther
Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 646/2018
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo
Mª José Pérez Tormo
Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 28 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos no matimoniales supuesto contencioso 167/2017 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Jesus Miguel contra la Sentencia de 19/10/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO, en nombre y representación de María Esther , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que procede desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra Dª María Esther . No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso se centra al uso de la vivienda que fuera familiar, que en la sentencia de 24 de febrero de 2015 fue atribuido al menor y a la progenitora custodia. La sentencia además fijaba a cargo del padre una pensión de alimentós de 300 euros mensuales.

El demandante alega que en el mes de julio de 2016 la Sra. María Esther contrajo matrimonio estableciendo esta nueva unión su residencia en la vivienda por lo que entiende que se ha producido una alteración en este uso que justifica la modificacion que pretende y que consiste en que se declare extinguido ese derecho de uso.

La demandada es además propietaria de una vivienda en Viladecans de la que puede disponer En cuanto al tema del uso de la vivienda, partimos de que el actual Llibre Segon del CCCat (233-8,3) continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233- 20.1 y 2 CCCat. ).

Tratándose de una pareja de convivencia estable la regulación no es otra que la contenida en el art.

234. 8 CCCat , no les será de aplicación los apartados 4 º y 5º del art. 233. 20 CCCat , por lo cual, cabe señalar que en los casos de uniones no matrimoniales, fuera del acuerdo entre las partes, la autoridad judicial podrá atribuir el domicilio familiar preferentemente al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda mientras dure la misma y si es compartida, al que tenga más necesidad, sin que se prevea que el uso de la vivienda familiar pueda prolongarse más allá de la mayoría de edad de los hijos.

En este caso no hay pacto de manera que debemos atenernos a lo que dispone la Ley, atribución en función de la guarda. El hecho de que erroneamente la sentencia diga que se atribuye el uso al menor Alfonso y a la progenitora custodia no debe desviarnos de la cuestión ya que està suficientemente delimitado en nuestro ordenamiento que la atribución del uso lo es a favor del cónyuge o progenitor custodio, no del menor .

En cualquier caso, no consta que la atribución del uso lo fuera en atención a una mayor necesidad de la progenitora custodia , sino ligado a la atribución de la guarda . Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el pfo. 3º del art. 234. 8 CCCat especifica que dicha atribución al miembro de la pareja que no es beneficiario sea tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los hijos y la prestación alimenticia que se deba eventualmente al otro miembro de la pareja.

De modo que partimos de que atribuído el uso del domicilio familiar por razón de la guarda del hijo en común Alfonso , nacido el NUM000 de 2009, se mantendrá mientras dure la minoría de edad de este hijo, conforme se dispone en el art. 234.-8. 2 CCCat .

Este mismo precepto nos remite a lo dispuesto en el art. 233-24 respecto a las causas de extinción del derecho de uso y en el mismo lo que observamos es el diferente tratamiento cuando el uso ha sido atirbuido en razon a la guarda o bien por razón de la mayor necesidad e uno de los cónyuges, ( o en este caso conviviente ) ya que en este segundo supuesto prevé la extinción por el matrimonio o convivència marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona, lo cual se justificaria por el principio de que en tanto nacida una nueva comunidad de vida con deber de auxilio mutuo y alimentos, cesaría la causa de necesidad en el conyuge o pareja beneficiaria del uso.

Sin embargo, si como es el caso la atribución lo era por la custodia dicha causa de extinción no opera, como de forma reiterada ha venido manteniendo la Jurisprudencia., sin perjuicio de que pueda ponderarse la disminución del importe de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y no beneficiario del uso ya que efectivamente la nueva pareja ha de contribuir a los gastos del hogar lo que reduce los gastos del beneficiario del uso y consecuentemente ha de repercurtir en una mayor capacidad para afrontar los del hijo y al aumentar proporcionalment su capacidad frente al otro progenitor, podría plantearse en su caso una reducción que en este procedimiento no ha sido expresamente sol licitada.

Por lo tanto, no cabe apreciar la existencia de una alteración de circunstancias respecto a las existentes en el momento de adoptarse la medida que se pretende modificar puesto que carece de efectos extintivos el nuevo matrimonio de la madre, y puesto que tampoco es hecho nuevo la propiedad del piso en Viladecans que es anterior , lo que nos lleva a desestimar el recurso .



SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso, y visto los que disponen los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el objeto del mismo , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Jesus Miguel representado por la Procuradora Doña Encarnación Perez Nofuentes contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia núm 3 de los de DIRECCION000 Autos 167/17 SE CONFIRMA la referida resolución, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.