Sentencia CIVIL Nº 645/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 42/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170037565
Recurso de apelación 42/2018 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 160/2017
Parte recurrente/Solicitante: Matilde
Procurador/a: Santiago Cordoba Schwaneberg
Abogado/a: Nicolas Costa I Villalba
Parte recurrida: ESTRELLA RECEIVABLES LTD.
Procurador/a: Judith Moscatel Vivet
Abogado/a: Andreu Estany Segalas
SENTENCIA Nº 645/2018
Magistrada: Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 13 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de enero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 160/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Santiago Cordoba Schwaneberg, en nombre y representación de Matilde contra Sentencia de fecha 17/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Judith Moscatel Vivet, en nombre y representación de ESTRELLA RECEIVABLES LTD..



SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demadna interpuesta por ESTRELLA RECEIVABLES LTD DEBO OBLIGAR Y OBLIGO a D. Matilde al pago de 4.377,79 euros, más los intereses antedichos, y con imposici#`on de las costas a la demandada.'

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la entidad ESTRELLA RECEIVABLES LTD contra Dña. Matilde en reclamación de la cantidad de 4.377,79 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Aduce la actora que la demandada solicitó a BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA una tarjeta de crédito Visa, cuyo uso ha originado una deuda a favor de la demandante por importe de 4.587,79 €, de la que 210 € corresponden a intereses remuneratorios a cuyo pago renuncia. La demandante acredita su legitimación aportando la escritura del contrato de cesión de créditos de fecha 29 de septiembre de 2014.

A la pretensión deducida se opuso la demandada Dña. Matilde quien, no obstante reconocer haber contratado con BARCLAYS BANK una tarjeta de crédito, niega la validez y eficacia el contrato de autos porque en ningún momento se le informó de las condiciones económicas ni jurídicas del negocio jurídico que suscribía, niega la deuda reclamada que no se desglosa ni detalla, alega que el contrato contiene cláusulas abusivas, califica de usurario el interés remuneratorio pactado y finalmente pone de manifiesto su situación de absoluta incapacidad de pago.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, no obstante calificar el préstamo de usurario, estima la demanda y condena a la demandada al pago de 4.377,79 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas.

Frente a dicha resolución se alza la demandad Dña. Matilde que recurre en apelación insistiendo en la nulidad del contrato por entenderlo abusivo y en la improcedencia de incluir en el saldo deudor el importe correspondiente al interés remuneratorio declarado usurario. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- En su primer motivo de apelación, la recurrente denuncia la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia por cuanto ésta no dice nada respecto de la nulidad del contrato en méritos a una posible calificación del mismo como abusivo.

La demandada, en su escrito de contestación, negó la validez y eficacia del contrato de autos por ser un contrato de adhesión no negociado ni pactado libremente entre las partes, porque no se recabó el consentimiento de la prestataria respecto de las condiciones esenciales del contrato y porque no se le informó en ningún momento de las condiciones económicas y jurídicas del contrato. Asimismo, la demandada alega que debe analizarse de oficio si nos encontramos ante un contrato con cláusulas abusivas o no, con cita de la STJUE de fecha 14 de marzo de 2013, la Directiva 93/13 y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Efectivamente, la sentencia nada dice respecto de estas alegaciones. Ahora bien, si la actora aprecia la existencia de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC .

El art. 215 LEC prevé la posibilidad de que las sentencias y los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrá ser complementados a solicitud escrita de parte.

A este respecto la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que 'El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )'.

La STS de 12 de julio de 2017 declara que ' si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm.

298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2 , 214 y 215 LEC ).

El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal'.

Más recientemente, la STS de 3 de mayo de 2018 señala que ' De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )'. Esta doctrina es recogida por multitud de sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 8 de abril de 2016 , 12 de julio y 15 de septiembre de 2017 , por ejemplo).

En el presente supuesto, la parte recurrente no solicitó ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC , que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC , que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

En consecuencia, si la demandada consideraba que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no había resuelto sobre todas las alegaciones efectuadas en su escrito de contestación, debería haber solicitado el complemento de sentencia, pero no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado, pues como dice la STS de 12 de julio de 2017 no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de apelación, debiendo añadir además que esa alegación de nulidad no podría en ningún caso prosperar porque la falta de información denunciada decae a la vista del contenido del contrato que la demandada reconoce haber suscrito, obrando su firma en el mismo, sin que por otra parte se haya invocado ningún vicio de consentimiento, y porque no es posible invocar la nulidad genérica del contrato por contener cláusulas abusivas sin identificar cuáles sean éstas.

Igualmente deben rechazarse las consideraciones que hace la apelante respecto de la ' declaración de confeso ' por cuanto si bien es cierto que en la sentencia se afirma que ' en este caso no comparece la demandada y por tanto se la tiene por conforme en relación a la pretensión del actor, art. 304 de la LEC ', no lo es menos que la controversia planteada es estrictamente jurídica por lo que tal declaración en realidad carece de trascendencia práctica.



TERCERO.- En su último motivo de apelación, la recurrente alega que la declaración de usurario del contrato que hace el Juzgador debe conllevar que el prestatario esté obligado a entregar sólo la suma recibida, de tal suerte que la suma máxima de la condena al pago a la demandada debería ser la cantidad de 3.877,69 €, que es el principal, a la que deberían restarse las cantidades pagadas hasta la fecha en concepto de intereses, respecto de las que la actora debería presentar la correspondiente liquidación.

La actora nada dice al respecto en su escrito de oposición al recurso.

Visto el contenido de la sentencia impugnada, se aprecia en la misma una incongruencia interna entre los argumentos y el fallo pues en el fundamento jurídico primero declara que el préstamo es usurario como había alegado la demandada, pero luego en el fallo estima íntegramente la demanda y condena a la demandada al pago de la totalidad de la cantidad reclamada.

Como señala la STS de 24 de abril de 2018 , con cita de las sentencias 169/2016, de 17 de marzo , 490/2016, de 14 de julio , 690/2016, de 23 de noviembre , y 82/2017 , de 14 de febrero, la llamada «congruencia interna» de la sentencia, relacionada con la motivación exigida por el art. 218.2 LEC , se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia en sentido propio, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).

En el caso examinado, la lectura de la sentencia evidencia la existencia de esa incongruencia interna.

Así, en el fundamento jurídico primero, la sentencia declara que ' por el contrario, desde su valoración conjunta y sistematizada se observa, con claridad, que en el presente caso resulta pertinente la calificación de préstamo usuario de acuerdo a la concurrencia de las siguientes circunstancias, a saber ... ', para después en el fallo estimar íntegramente la demanda sin recoger los efectos que se derivan de la declaración de la usura. La sentencia adolece, además, de falta de motivación por cuanto ninguna de las circunstancias que enumera son predicables del contrato de autos, habiéndose limitado a copiar la STS de 2 de diciembre de 2014 que contempla un supuesto distinto al de autos. Ahora bien, esta falta de motivación comporta únicamente, al amparo de lo previsto en el artículo 465 LEC , que este Tribunal entre a resolver sobre la cuestión enunciada.

Resulta ineludible la cita de la STS de 25 de noviembre de 2015 que declara aplicable la Ley de Represión de la Usura no sólo a los préstamos, sino, en general, a cualesquiera operaciones de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo, señalando que para que una operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Por lo que se refiere al primero de los requisitos mencionados, la sentencia señala que el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

' Y el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)'.

El supuesto ahora enjuiciado guarda muchas similitudes con el resuelto por el Tribunal Supremo que examinó también un contrato del año 2002 con un TAE de 24.6% que consideró usurario.

Según resulta de la estadística que publica el Banco de España con informaciones procedentes de las propias entidades objeto de supervisión, el tipo de interés legal del dinero en España estaba situado para el año 2002 en un 4,25%, mientras que el tipo de interés medio de los préstamos personales concertados aquel año fue del 9,450%, por lo que hay que concluir que el TAE del 23,9% pactado en el contrato de autos rebasa claramente el doble del 'interés normal del dinero' para este tipo de operaciones. Como señala el Tribunal Supremo, la cuestión no es tanto si el interés es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ' y la Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en el contrato y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como ' notablemente superior al normal del dinero '.

Por lo que se refiere al segundo de los requisitos enunciados (que el interés sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ), cabe indicar que la entidad financiera no ha acreditado la concurrencia de circunstancias excepcionales que pudieran justificar la estipulación de un interés notablemente superior al normal de este tipo de operaciones.

Así pues, cabe concluir que el interés pactado en el contrato de autos es usurario, lo que determina que la demandada sólo venga obligada a reintegrar el principal en aquella parte que no hubiere sido devuelta, sea en concepto de capital propiamente dicho o de abono de intereses, todo lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

Se impone, por tanto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Dña. Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, que se revoca, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por ESTRELLA RECEIVABLES LTD y condenar a la demandada a abonar a la actora el importe del principal en aquella parte que no hubiere sido devuelta, sea en concepto de capital propiamente dicho o de abono de intereses, todo lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia, sin imposición de costas.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dña. Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en fecha 17 de octubre de 2017 en autos de Juicio Verabl nº 160/2017, que revocamos , acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por ESTRELLA RECEIVABLES LTD contra Dña. Matilde y condenar a la demandada a abonar a la actora el importe del principal en aquella parte que no hubiere sido devuelta, sea en concepto de capital propiamente dicho o de abono de intereses, todo lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia, sin imposición de costas.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.