Sentencia CIVIL Nº 644/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1840/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001840/2019
RF
SENTENCIA NÚM.: 644/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DON
ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ
En Valencia a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001840/2019, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA,
entre partes, de una, como apelante a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña , y de otra, como apelados a ADMNISTRACION CONCURSAL C. 1508/12
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ESTHER CUCARELLA PONS, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 30 de septiembre de 2019, contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda, y en consecuencia se aprueba la rendición de cuentas, y se DECLARA la conclusión de concurso.Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Tesorería General de la Seguridad Social se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 30 de septiembre de 2019 por la que se desestima la demanda incidental por ella promovida contra el archivo y conclusión del concurso (comunicación del artículo 176 bis 2 LC) relativa al concurso de la entidad EMEFYD S.A. en la que manifestaba su disconformidad con la percepción de honorarios de la administración concursal por importe de 1926,63 euros en fecha 3 de mayo de 2013, cuando la actora tiene un crédito contra la masa de 51.013,42 euros (cotizaciones) generado entre los meses de diciembre de 2012 y abril de 2013.

La Sentencia apelada indica que el cobro de honorarios de la administración concursal a que se refiere la actora en su demanda es anterior a la comunicación del artículo 176 bis 2 de la LC y rechaza la pretensión articulada por aquella en orden a la reordenación de los pagos porque aunque aprecia la irregularidad en el cobro en relación a los vencimientos de la TGSS, la cuantía percibida es escasa y se produjo en un momento anterior a la actual interpretación jurisprudencial sobre el artículo 176 bis, por lo que la reputa irrelevante conforme a la STS de 6 de abril de 2017, sin perjuicio de las acciones del artículo 36 de la LC.

1.- La TGSS fundamenta su petición revocatoria de la sentencia apelada en los siguientes argumentos: a) La sentencia reconoce la irregularidad en el cobro de los honorarios de la Administración Concursal, y pese a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión, desestima la demanda.

b) La no comunicación de forma previa determina que el régimen de los créditos contra la masa sea el establecido en el artículo 84.3 de la LC, que ha sido infringido por la resolución apelada al postergar el crédito de la TGSS, que es incontestable y reconocido en su importe (51.013,42 euros) y su concepto (descubiertos desde el mismo mes de la declaración del concurso, entre diciembre de 2012 y abril de 2013). La postergación de su crédito está totalmente prohibida por razón de la norma citada y ello debe conducir a la desaprobación de la cuenta. E invoca en sustento de su tesis la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia de 20 de febrero de 2012 y las posteriores de la misma Sala, en particular la de 2 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 379/2019).

2. - La administración concursal interesa la confirmación de la sentencia y alega: a) Inadecuación del procedimiento porque la rendición de cuentas no es el cauce procesal para discutir acerca del orden en el vencimiento de los créditos contra la masa puesto que ello se pudo verificar en el momento adecuado, quedando zanjado por resolución judicial. La TGSS no recurrió el abono de los aranceles de la Administración Concursal en fecha 3 de mayo de 2013, habiendo transcurrido desde entonces más de seis años. Los honorarios fueron fijados judicialmente y consentidos por la demandante recurrente.

b) Rechaza de plano la petición formulada por la recurrente porque no se ha cumplido lo preceptuado en el artículo 85 de la LC -comunicación de créditos - ya que hasta el mes de noviembre de 2018 no se ha tenido constancia del crédito de la TGSS por lo que no podía realizar el pago en el mes de abril de 2013, si desconocía su existencia. Además, se ha reconocido que los honorarios percibidos corresponden a la fase común y cita la STS de 8 de junio de 2016 y el artículo 8 del RD 1860/2014 de 6 de septiembre.

c) Destaca la buena fe en su actuación, pues únicamente ha cobrado los indicados aranceles sin haber solicitado el 50% restante de la cantidad total tras el Auto de 14 de marzo de 2014, que puso fin a la fase común, pese a haber ingresado en 30 de junio de 2014 la cantidad de 11.300 euros por venta de inmovilizado de maquinaria.

d) Conforme a la STS de 6 de abril de 2017 el crédito debe considerarse gasto pre-deducible con el beneficio de anteponerse al resto de los créditos con arreglo a las opiniones doctrinales que invoca. Señala que, de otro modo, se estaría provocando que el administrador concursal realizara los trabajos sin la correspondiente contraprestación económica, ahondando en la desaparición de la figura.

e) No cabe atender a la petición adversa por aplicación de la doctrina de los actos propios, y alega, asimismo la mala fe en la actuación adversa.

Termina solicitando la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO. - Delimitados los términos del debate en la forma expresada, la sala se pronunciará sobre las cuestiones debatidas conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sin antes precisar que, como ya indicamos en el Auto de 11 de mayo de 2016 (Rollo 1508/15) y hemos reiterado en el Rollo de Apelación 1842/2019 (Pte. Sr. Seller Roca de Togores), el contenido de la rendición de cuentas - según declara la Audiencia de Barcelona - no puede ser un 'ajuste de cuentas' con la administración concursal, sino que '... consiste, por la descripción legal, en justificar cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración, y exponer el resultado y saldo final de las operaciones, integrada en el procedimiento concursal - otra cosa es la exigencia de responsabilidades de los administradores concursales-.' Del expediente remitido a la sala y documentos reseñados por la TGSS se desprende: 1) La declaración de concurso por Auto de 14 de noviembre de 2012.

2) En el mes de mayo de 2013 se produce el abono de los aranceles de la administración concursal que constituyen el objeto de la presente apelación, en los términos descritos por los litigantes, sin que conste la percepción de ningún otro importe por la administración concursal con posterioridad a esa fecha. La solicitud se había realizado el 14 de marzo de 2013 solicitando una retribución total para la fase común de 3.853,25 euros, y el Auto de aprobación se dictó el día 15 de marzo de 2013, sin que conste su impugnación por la TGSS, relacionada entre los acreedores en el Auto de referencia.

3) La apertura de la fase de liquidación por Auto de 14 de febrero de 2014.

4) La emisión el 9 de noviembre de 2018 del informe de la administración concursal de conclusión del concurso y rendición de cuentas. En el mismo se indica que la solicitud de declaración del concurso de EMEFYD SL tuvo entrada el 8 de noviembre de 2012 y se declaró el 14 de noviembre siguiente, momento en que tuvo lugar su nombramiento. El 27 de noviembre de 2012 se presentó solicitud de extinción colectiva del contrato de los trabajadores con la consecuente apertura del periodo de consultas y obtención de acuerdo el 21 de febrero de 2013. Igualmente se hace referencia al acta de intervención y acceso a la contabilidad de la concursada, la presentación de informe el 26 de noviembre de 2013 (elevado a definitivo en febrero de 2014) y a la descripción de los créditos. Indica el documento que venimos comentando que el total de créditos asciende a 537.627,26 euros y el déficit patrimonial asciende a 435.884,12 euros. El administrador concurso describe la insuficiencia de la masa activa, la apertura de la fase de liquidación (con la consecuente aportación de Plan de Liquidación) y realiza la comunicación a que se refiere el artículo 176 bis 2 indicando que la masa existente se distribuirá conforme al siguiente orden: 1) Créditos salariales de los últimos 30 días de trabajo efectivo con sus límites, 2) Créditos por salarios e indemnizaciones, también con sus límites, 3) honorarios del letrado instante del concurso, 4) restantes créditos contra la masa con arreglo al orden de vencimiento del artículo 84.3 LC, 5) la existencia de remanente - de haberlo - en el orden que indica. Respecto de la calificación del concurso, considera que el mismo es fortuito. Y en lo que concierne a la rendición de cuentas (11ª del escrito) describe su actuación en los términos antes apuntados, solicitando su aprobación.

5) Del indicado escrito se dio traslado a las partes personadas, y a petición de la TGSS la administración concursal presentó escrito de 9 de enero de 2019 en el que precisa: 1) venta de la masa activa que arroja un saldo en cuenta de 11065,89 euros a 1 de enero de 2019, 2) gastos bancarios en 2018 por importe de 65,5 euros, 3) Aporta extractos bancarios, 4) Y en cuanto a sus honorarios dice haber percibido el 3 de mayo de 2013 la cantidad de 1926,63 euros, sin haber percibido ninguna otra cantidad en los cinco años restantes en los que ha desarrollado su actividad.

6) En la demanda incidental, presentada el 30 de enero de 2019, la TGSS solicita, en primer término, la aplicación del artículo 84.3 de la LC hasta el momento de la comunicación de insuficiencia de la masa activa (18 de noviembre de 2018) y a partir de entonces, los pagos por orden de vencimiento. Subsidiariamente solicitó la inclusión de los honorarios de la administración concursal en el apartado 5 del artículo 176 bis 2 y no en el apartado 4, por lo que, una vez comunicada la situación de insuficiencia de la masa activa, deberá procederse al abono a prorrata con los créditos por cotizaciones a la TGSS, por situarse ambos en la misma categoría. A destacar que en el escrito de demanda la Tesorería alega la comunicación de su crédito por referencia a una certificación administrativa que consta en autos, fechada en los primeros días del mes de noviembre de 2018.



TERCERO. - El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de febrero de 2019 (ROJ: STS 616/2019 - ECLI:ES:TS:2019:616 , que cita sus precedentes resoluciones 391/2016 y 392/2016, ambas de 8 de junio; 629/2016, de 25 de octubre; 169/2017 y 170/2017, ambas de 8 de marzo; 560/2017, de 16 de octubre; y 288/2018, de 21 de mayo) declara que: 1.- El art. 84.3 de la Ley Concursal, y antes el art. 154.2, establece que, salvo los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, el resto de los créditos contra la masa se abonarán a sus respectivos vencimientos. La fecha a tomar en consideración no es la del devengo, sino la del vencimiento.

2.- Con cita del artículo 34.3 de la LC afirma que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal será la de prestación efectiva de los servicios y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el mencionado Real Decreto 1860/2004. En particular, y en lo que afecta a nuestro caso, respecto de la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y, respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común (o resolución de significación equivalente, para el caso de que no procediera dictar el mencionado auto).

De la Sentencia de 6 de abril de 2017 ROJ: STS 1387/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1387 a la que se refiere expresamente la resolución apelada (y en la que se citan, las dictadas el 9 de junio, 10 de junio, 11 de junio de 2015 y 11 y 18 de marzo de 2016), resulta la descripción de la Reforma de la Ley Concursal introducida por la Ley 38/2011, en orden al pago de los créditos contra la masa a sus respectivos vencimientos y a la posibilidad de alteración de dicha regla por la Administración Concursal cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa, sin que tal postergación pueda afectar a determinados créditos, entre los que se encuentran los de la Seguridad Social. La sala, analiza, a continuación, el alcance del artículo 176 bis.2 para el caso en que aflore que la insuficiencia de la masa activa impide pagar todos los créditos contra la masa, de manera que la nueva normativa sustituye a la previsión del artículo 84.3 La sala afirma: ' Una vez comunicada por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176 bis LC , al margen de cuál sea su vencimiento. De hecho, dentro de cada orden tampoco se tiene en cuenta la fecha de vencimiento, sino que expresamente está prescrito que se paguen a prorrata. En el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deben pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.' Y añade - transcribiendo parcialmente pronunciamientos anteriores - que: 1) Las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago'.

2) El orden de prelación de créditos previsto en el art. 176 bis. 2 LC sólo resulta de aplicación a partir de que la administración concursal comunica expresamente la insuficiencia de la masa activa. Lo que implica que si, como es el caso, no se había realizado tal comunicación sino al tiempo de formular el informe de rendición de cuentas, previo a la conclusión del concurso, no podía pretenderse la aplicación de dicho orden por el hecho de que en el momento del controvertido pago de los créditos de la administración concursal y del resto de los créditos impugnados, ya hubiera insuficiencia de masa activa.

También se dice, con ocasión de la valoración de la situación concreta enjuiciada por la Sala Primera que: ' No cualquier irregularidad que pueda aflorar con la impugnación de la rendición de cuentas debe justificar la denegación de su aprobación, sino aquellas que por su entidad resulten relevantes. En este caso, lo es, en atención a la actitud mostrada por la administración concursal que, justo antes de concluir el concurso, se ha cobrado todos sus honorarios de la fase de liquidación, consciente de que postergaba el pago del crédito de la TGSS que era preferente. Tiene especial relevancia este hecho, de cara a la aprobación de la rendición de cuentas, por lo que supone que quien tiene la llave de la caja y administra la masa activa se paga antes la totalidad de su crédito que otro preferente, consciente de ello.' Por su parte, la Sentencia de 13 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3279/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3279 insiste en que, como ya se dijo en la sentencia 225/2017, de 6 de abril, aunque resulte de aplicación el orden de prelación del art. 84.3 LC, puede haber gastos pre-deducibles cuyo pago no tiene porqué respetar la preferencia de otros créditos de vencimiento anterior, como sucede en el caso enjuiciado.

A cuanto venimos indicando, hemos de añadir la cita de nuestra Sentencia de 2 de octubre de 2019 ROJ: SAP V 3920/2019 - ECLI:ES:APV:2019:3920 en la que se ampara, expresamente, la argumentación de la TGSS, con cita, a su vez, de otra precedente de 31 de octubre de 2018, en la que, como ahora, se hacía exégesis de la doctrina del Tribunal Supremo acerca del art. 176 bis 2 LC, en un supuesto de liquidación sin comunicación a que se refiere la norma. En dicha resolución, lo que se analiza - en primer término - es la determinación de la fecha de vencimiento de los honorarios de la administración concursal por la fase común (no es la fecha de aceptación del cargo sino la de la prestación efectiva de los servicios, con los hitos temporales de vencimiento previstos normativamente) y en particular, en lo que ahora nos afecta, el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación. En los asuntos reseñados se daba la particularidad - en uno de ellos - de que la solicitud de honorarios se había realizado el 10 de diciembre de 2014 y el Auto de aprobación se dictó en el mes de diciembre del año siguiente, y en otro - según refería el apelante - el escrito solicitando fijación de honorarios se evacuó en 10 de febrero de 2011 y su fijación tuvo lugar el 22 de diciembre de 2016, cuando se había abierto la fase de liquidación en el mes de septiembre de 2015.

Tales circunstancias particulares condicionaron la decisión de la sala en el sentido de estimar la impugnación, con la consecuente desaprobación de cuentas y reordenación de los pagos, aún con valoración, en uno de los supuestos, la actuación de la administración concursal y el hecho de no haber percibido retribución alguna durante la liquidación, con independencia de lo que procediera por la fase común.

Y afirmamos en la Sentencia de 2 de octubre de 2019 que ' el propio Tribunal Supremo se ha encargado de recordar que, por exiguo que sea el activo, no es admisible que se sufraguen los gastos de liquidación a costa del sacrificio de la administración concursal [...] Recordemos la Sentencia de 6/4/2017 ROJ STS 1388/2017: 'En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero, como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio, le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron y su cuantificación, para que el juez pueda valorar la atribución de esta condición de gastos pre- deducibles.' Del relato fáctico que hemos dejado expuesto en el segundo de los fundamentos de esta resolución podemos concluir que la situación que examinamos ahora no es equiparable a las anteriormente indicadas. Los honorarios que ha percibido la administración concursal corresponden al 50% de la fase común (se refiere al 3 de mayo de 2013) y se devengaron más de cinco años antes al momento en que se produce la comunicación del artículo 176 bis (12 de noviembre de 2018), simultáneo a la rendición de cuentas que impugna la TGSS que nada ha dicho a lo largo de todo el período comprendido entre el momento en que venció su crédito y el momento en que se presentó el informe reseñado.

Del relato de hechos de la demanda se desprende que el crédito que se alega por la TGSS que la comunicación del crédito no se produce sino en fecha muy tardía (que no se precisa) pues la indicada entidad refiere la justificación de la comunicación indicada por referencia a la certificación administrativa de fecha 2 de noviembre de 2018 ' que consta en autos'.

En estas particulares circunstancias consideramos, como hiciera el magistrado 'a quo' que no procede la desaprobación que postula la actora recurrente, por aplicación de la doctrina de la sala primera del TS relativa a que no cualquier irregularidad que pueda aflorar con la impugnación de la rendición de cuentas debe justificar la denegación de su aprobación, sino aquellas que por su entidad resulten relevantes, máxime si se tiene en cuenta el vencimiento del crédito de la administración concursal (en el mes de marzo de 2013) y el período a que se refiere la TGSS - entre diciembre de 2012 y abril de 2013), siendo que la certificación administrativa que justifica su crédito se expide en el mes de noviembre de 2018. Ello nos conduce a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada -cuyos fundamentos damos por reproducidos -, sin hacer pronunciamiento impositivo de costas (como tampoco se hiciera en la instancia).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la TGSS contra la sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 30 de septiembre de 2019, que confirmamos, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.

1.-Conforme al contenido del artículo 2.2. del RDL 16/2020, de 28 de abril, de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el plazo para la interposición de los eventuales recursos contra la sentencia dictada en el presente Rollo de apelación queda ampliado por un plazo igual al previsto en los artículos 470 y 479 de la LEC, según y en los casos en que proceda.

2.-Conforme al artículo 8 del RDL 537/20, de 22 de mayo (BOE 23 de mayo de 2020), la suspensión de plazos procesales se alzará con efectos del 4 de junio de 2020.