Sentencia CIVIL Nº 643/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 410/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000410/2018
NIG: 3802342120170004700
Resolución:Sentencia 000643/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000374/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Justo ; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Jose Maria Marrero Ortega; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre de de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 BIS
DE LA LAGUNA, en los autos núm. 374/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad
contractual y promovidos, como demandante, por DON Justo , representado por el Procurador don Guillermo
Leopoldo Medina Pérez y bajo la dirección letrada de Unive Abogados S.L.P., contra la entidad CAIXABANK,

S.A., representada por la Procuradora la Procuradora doña Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo y
dirigida por el Letrado don José María Marrero Ortega, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Medina Pérez, en nombre y representación de D. Justo , contra la entidad Caixabank S.A. representada por el Procurador Dña. Angeles García Sanjuán Fernández del Castillo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones: ' Primero.- DEBO DECLARAR Y DECLARO nulas por abusivas las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la parte demandante y la parte demandada: 1- La cláusula que imputa al prestatario los gastos notariales relativos a la constitución del préstamo hipotecario.

2-La cláusula que imputa al prestatario los gastos de tramitación que no deriven de inscripción en el Registro de la Propiedad.

3- La cláusula que imputa al prestatario los gastos que se causaren para exigir el cumplimiento de lo pactado, en reclamaciones directas o indirectas contra la misma, en caso de reclamación extrajudicial.



SEGUNDO.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la prestataria las cantidades indebidamente pagadas en virtud de las cláusulas de imputación de gastos declaradas nulas, incrementadas con sus correspondientes intereses legales desde su liquidación. Cantidades que ascienden a SETECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE EURO (791,06 €) de cuantía total. Dicha cuantía se establece sin perjuicio de que los intereses legales fijados a fecha de interposición de la demanda se actualicen durante la pendencia del proceso hasta su definitivo cálculo total en ejecución de sentencia.

Todo ello sin hacer expresa condena en materia de costas procesales. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnó la sentencia.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad CAIXABANK interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 Bis de Cláusulas Hipotecarias, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto la declaración de condena a la entidad crediticia de los gastos notariales y de tramitación del inmueble asumidos por el prestatario en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 27 de enero de 2017.

La representación procesal de demandante impugna la sentencia interesando se declare la nulidad de la repercusión al prestatario de cualesquiera tributos interesando la condena de la parte demandada a abonar tales gastos derivados de los impuestos

SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar por la entidad de crédito la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, respecto del abono de los gastos notariales y de registro, por considerar que existe un error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Error valoración prueba y sentencia contradictoria a la doctrina de nuestros Tribunales.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así,resolveremos conjuntamente el recurso de apelación respecto de los gastos notariales y de tramitación y la impugnación efectuada por el demandante respecto del cargo de los impuestos.

La Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, número 44/2019 de 23 Ene. 2019, Rec. 2989/2018 , establece los criterios conforme a los cuales han de distribuirse los gastos notariales, Registro de la Propiedad, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gestoría. De acuerdo con dicha resolución jurisprudencial.

En relación a los gastos notariales el criterio establecido es el que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. La sentencia de instancia los atribuye en exclusiva a la entidad financiera, por lo que ha de ser revocada en este punto.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva y por las consideraciones expuestas procederá condenar a la entidad demandada a abonar la cantidad 328,65 euros, mitad de los gastos notariales, más la cantidad 125 euros como tramitación de escrituras ya que la gestoria ya minutó los honorarios compartidos al 50 por 100 de la tarifa, lo que totaliza la suma de 453,65 euros.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante impugna la sentencia respecto de la exclusión de los gastos de tributos que entiende han de ser sufragados por la entidad crediticia En cuanto a los impuestos la STS de 23 de enero de 2019 ha determinado: ' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: «En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018'.



CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Caixa, no se hará declaración expresa en materia de costas procesales de la alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la L.E.C. Que, desestimándose la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de la parte demandante, se impondrán las costas de la impugnación a la parte impugnante, en virtud del principio de vencimiento objetivo, conforme dispone el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.E.C.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Angeles García Sanjuán Fernández del Castillo, en nombre y representación de la entidad mercantil CAIXABANK SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 bis de Cláusulas Hipotecarias, en fecha 19 de diciembre de 2017, en autos de juicio ordinario contratación 374/2017, cuya resolución se revoca en el sentido de reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 453,65 euros., en concepto de mitad de gastos notariales, y mitad de gastos de tramitación. No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

2.- Se desestima la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de D. Justo , con imposición de las costas procesales de la impugnación a la parte impugnante.

3.- Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.? Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.