Sentencia CIVIL Nº 642/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 2/2017 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 2/2017 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 624/2014

Parte recurrente/Solicitante: Adelaida

Procurador/a: Carlos Testor Olsina

Abogado/a: EDUARD ROCA FONT

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 642/2019

Barcelona, 16 de diciembre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 2/17interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2016 en el procedimiento nº 624/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic en el que es recurrente Dña. Adelaida y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Rossend Arimany Soler, Procurador de los Tribunales y de Dª Adelaida frente a CATALUNYA CAIXA, representada por el Procurador de los Tribunales doña Roser Magro Arxer y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de los contratos suscritos por la actora (y su difunto esposo) con la demandada, de orden de compra de obligaciones de deuda subordinada, primera y sexta, celebrados los días 28 de julio de 1992 y 24 de noviembre de 2003, por importe de 85.380,74 euros, sin que proceda el pronunciamiento condenatorio en contra de la parte demandada peticionado por la actora, dado el saldo resultante a favor de la demandada expuesto en el Fundamento de Derecho 5 de este sentencia, y sin que tampoco proceda pronunciamiento condenatorio en contra de la actora, al no haberse efectuado petición expresa al respecto mediante reconvención por la parte demandada.

En cuantos a las costas procesales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Adelaida formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad, anulabilidad y subsidiariamente resolución contractual respecto de los contratos de suscripción de deuda subordinada contra Catalunya Caixa.

Relataba que tiene 85 años de edad y es viuda de don Gregorio, habiendo sido durante toda su vida ama de casa, contando con estudios primarios. Su esposo, jubilado al tiempo de fallecer, había trabajado de peón metalúrgico, siendo sus estudios primarios. Desde hace 45 años eran clientes de Caixa Catalunya, teniendo total confianza en la entidad. Sus ahorros siempre estuvieron en cuentas a la vista bajo la recomendación del personal de la oficina.

El 28 de julio de 1992, al producirse el vencimiento de un depósito a plazo fijo, suscribieron deuda subordinada, haciéndolo en diversas ocasiones hasta el año 2004 por un total de 85.212,12 euros. Se les indicó que el producto era similar al plazo fijo que tenían y que podían disponer del capital en cualquier momento. Los actores no firmaron test de conveniencia, ni de idoneidad.

El 28 de junio de 2013 la actora firmó la aceptación de la oferta de adquisición de acciones en las que obligatoriamente se había convertido la deuda subordinada. La pérdida total sufrida por la actora por dicho canje asciende a la suma de 20.831,38 euros.

La parte demandada incumplió las obligaciones impuestas por la legislación vigente al contratar la deuda subordinada, sin ofrecer a los clientes la oportuna información sobre el producto. Las órdenes de compra suscritas son nulas por ausencia de consentimiento e infracción de normas imperativas. Subsidiariamente se interesa la anulabilidad por error y dolo en el consentimiento. Y subsidiariamente se interesa la resolución del contrato por incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales que le eran exigibles. Y declarada la nulidad de las adquisiciones de deuda subordinada se interesa la nulidad del canje. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia en los términos interesados, condenando a la demandada a devolver a la actora la suma invertida, menos lo recuperado en el canje de acciones, con imposición a la demandada de las costas causadas.

Catalunya Banc, S.A. contestó la demanda alegando pluspetición, señalando que la cantidad reclamada debe ser minorada con el importe de los rendimientos obtenidos. Indicaba que los actos de la actora son contradictorios con las acciones ejercitadas por la misma, señalando la improcedencia de la acción al no poder la actora devolver el objeto del contrato cuya nulidad interesa. Invocaba la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. El canje y precio de la recompra vino fijado por el FROB, habiendo procedido la actora voluntariamente a la venta de las acciones al FGD. La demandada no ha asumido función asesora financiera de la actora, encontrándonos ante un contrato de mandato, el cual ha sido cumplido por la demandada, que cumplió en todo momento con la normativa. La verdadera causante de la situación creada ha sido la crisis económica generalizada, habiéndose extinguido la acción de nulidad con la venta de las acciones llevada a cabo por la actora, existiendo además confirmación del contrato, sin que el consentimiento prestado por la actora se encontrara viciado. Finalmente señalaba que los actos de la actora son contradictorios con la acción de resolución pretendida, resultando en todo caso improcedente la reclamación del interés legal. Señalaba en último término que, compensada la suma reclamada, con los rendimientos percibidos por la actora, resulta un saldo a favor de la demandada de 2.557,01 euros, por lo que nada adeuda a la actora, señalando finalmente el perfil inversor de la actora; suplicando sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.

La Sentencia de instancia de fecha 21 de junio de 2016, estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los contratos a que se refiere la demanda, sin que proceda la condena de la demandada a restituir cantidad alguna, dado el saldo resultante a favor de la misma, sin hacer imposición de costas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por doña Adelaida recurso de apelación impugnando el fundamento de derecho quinto de la sentencia, señalando que el mismo resulta incongruente con el fallo de la misma, interesando se dicte sentencia por la que se acoja el suplico del escrito de demanda. La parte demandada se opuso al recurso formulado de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia y para el caso de revocación de la misma se considere abusiva la aplicación del interés legal sobre el total invertido; y subsidiariamente se apliquen los intereses legales sobre los rendimientos obtenidos por la actora.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada.

La sentencia de instancia tras declarar la nulidad por error en el consentimiento de los contratos suscritos entre actora y demandada de compra de obligaciones de deuda subordinada, señala que no procede pronunciamiento de condena alguno de la demandada en tanto descontados del principal invertido lo recibido por la actora por la venta de las acciones en que fue canjeada la deuda subordinada, más los rendimientos recibidos por la actora desde la suscripción de los productos, resulta un saldo a favor de la demandada; sin que tampoco proceda pronunciamiento de condena en contra de la actora en tanto la demandada no ha formulado reconvención.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora que, tras señalar el error material contenido en la sentencia que se refiere al artículo 1.103 del Código Civil cuando en realidad aplica el artículo 1.303 del mismo Cuerpo legal, entiende que la misma no debe devolver cantidad alguna por los rendimientos percibidos, y que si bien es conforme con el mencionado precepto que la demandada deba devolver el principal recibido, más los intereses legales devengados desde la adquisición del producto, el fallo de la sentencia es contradictorio con dicho pronunciamiento pues no se recoge en el mismo la condena a la devolución de los mentados intereses y si la obligación de la actora de devolver los rendimientos percibidos. Además entendía en todo caso improcedente la devolución de los rendimientos obtenidos dada la buena fe de la actora que determina que la misma haya hecho suyos los frutos percibidos, interesando finalmente se acoja el suplico del escrito de demanda en cuanto a la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 20.831,38 euros.

La parte demandada muestra su conformidad con la sentencia de instancia, así como con la interpretación que la misma realiza del artículo 1.303 del Código Civil, interesando subsidiariamente, y en caso de revocación de la sentencia, que no se aplique el interés legal desde la fecha de suscripción de la deuda subordinada y subsidiariamente se apliquen los intereses legales también a los rendimientos obtenidos.

En definitiva, lo que se cuestiona en esta alzada son las consecuencias de la declaración de nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra de deuda subordinada realizadas entre la actora y su difunto esposo y la entidad Catalunya Banc que hace la sentencia y que no resulta cuestionada en esta alzada.

Las consecuencias de la nulidad del contrato vienen establecidas en el artículo 1.303, y no en el 1.103 del Código Civil como por error material se indica en la sentencia, resultando no obstante evidente que el aplicado es aquél. Y siendo correcta la primera consecuencia de dicha declaración de nulidad en tanto que la demandada está obligada a devolver el capital invertido, más sus correspondientes intereses legales, punto 1 del fundamento de derecho quinto, no resultan correctos los puntos 2 y 3 ( devolución rendimientos y de lo percibido por la venta de las acciones en que se convirtieron las obligaciones subordinadas, sin aplicación de intereses) que, en definitiva, determinan la inexistencia de un pronunciamiento de condena para la entidad demandada, ni la aplicación de lo indicado en el punto 1 en el fallo de la sentencia, pues no recoge la condena al pago de intereses.

Aun cuando la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales, actualmente la polémica se halla zanjada en tanto el Tribunal Supremo la ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016, reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras'.

Todo lo anterior lleva a la estimación parcial del recurso de apelación, dando respuesta por lo demás a las alegaciones realizadas de forma subsidiaria por la demandada, a pesar de que por la misma no fue impugnada la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva que no se impongan a ninguna de las partes las costas de esta alzada, ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Adelaida contra la sentencia de 21 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vic, revocando en parte la misma, condenando a la entidad demandada a devolver a la actora el importe del capital total invertido de 85.380,74 euros, más los intereses legales de la referida cantidad desde la suscripción de la deuda subordinada, debiendo la actora devolver la suma obtenida por la venta de las acciones en que se canjeó la deuda subordinada, así como los rendimientos obtenidos durante su vigencia, más los intereses legales correspondientes de las indicadas cantidades, confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma, sin imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido por el apelante.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.