Sentencia CIVIL Nº 642/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 850/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.57.1-2015/0009347
Recurso de Apelación 850/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 10/2015
APELANTE: D./Dña. Leocadia
PROCURADOR D./Dña. MARIA COLINA SANCHEZ
D./Dña. Íñigo
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 642
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 27 de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio número 10/2015, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid.
De una, como apelante-demandante Dª. Leocadia , representada por la Procuradora Dª. María Colina
Sánchez.
Y de otra, como apelante-demandada D. Íñigo , representado por la Procuradora Dª. Sharon Rodríguez
de Castro Rincón.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 26 de Febrero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se estima parcialmente la demanda presentada por Dª. Leocadia contra D. Íñigo , acordando: La disolución del matrimonio por divorcio.

La disolución del régimen económico del matrimonio.

En relación con las hijas Sacramento y Sandra , proceden las siguientes medidas: 1.- La patria potestad se ostentará por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia de las hijas se atribuye a la madre.

3.- Se establece un régimen de visitas flexible y pactado voluntariamente entre el padre y las hijas menores, para lo cual deberán acudir tanto el padre como las hijas al Punto de Encuentro Familiar que se designe a fin de que reciban la intervención adecuada por su personal técnico para desarrollar las visitas que les permitan retomar su relación paterno filial. Dicho Punto de Encuentro remitirá semestralmente a este juzgado informe de su intervención y de las visitas desarrolladas entre el padre y las hijas, formulando la propuesta que estime oportuna sobre la conveniencia de fijar, en su caso, un régimen de visitas normalizado.

4.- El uso de la vivienda familiar se atribuye a las menores en compañía de la madre.

5.- El padre abonará mensualmente en concepto de pensión alimenticia para las menores de mil cien (1.100) euros por cada una de ellas, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la madre al efecto, cuyo importe se actualizará anualmente conforme al incremento del Índice de Precios al Consumo, tomando como fecha de referencia la de la sentencia.

Igualmente le corresponde satisfacer el 50 por ciento de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

El importe del préstamo hipotecario que grava el inmueble del que son copropietarios ambos progenitores, así como los gastos o tributos que son inherentes a la propiedad, se satisfará por cada uno al cincuenta por ciento.



TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Leocadia , mediante escrito de fecha 24 de Marzo de 2017, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Asimismo, la parte apelante-demandada D. Íñigo , interpuso recurso de apelación por las razones expresadas en su escrito de fecha 28 de Marzo de 2017 al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Leocadia se alzó contra la resolución de instancia, a fin de que se revoque en cuanto al régimen de visitas, a la cuota de participación de los gastos extraordinarios, así como a los gastos y tributos y préstamo hipotecario de la vivienda familiar, dictando otra más justa que acuerde: 1.- Que continúe en suspenso el régimen de visitas o estancias del padre para con las hijas menores. 2.- Que los gastos extraordinarios se abonen en la proporción 70% el demandado recurrido y el 30% la demandante recurrente. 3.- Que los gastos y tributos de la vivienda familiar se abonen en la misma proporción en la que sean titulares cada uno, es decir, el 62% el recurrido y el 38% la recurrente, Doña Leocadia . 4.- Acordando la improcedencia del pago de la hipoteca ya que no existe tal gravamen sobre la vivienda familiar. 5.-Manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia, con imposición al recurrido de todas las costas causadas, en el presente procedimiento.

Y la dirección letrada de Don Íñigo también mostró disconformidad con la sentencia de instancia en materia de pensión alimenticia, reclamando que el padre abone la cantidad de 1.200 euros mensuales (600 x 2), actualizándose anualmente de conformidad con el I.P.C. y que se suprima el pronunciamiento sobre el préstamo hipotecario.



SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Los hijos necesitan una presencia sólida de la figura paterna para su formación integral y el demandado tiene capacidad para cuidar a las hijas; así, en el informe pericial que obra del folio 376 al 395 ambos inclusive, que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo, se afirma que 'Las circunstancias actuales en cuanto a la capacidad de cuidados básicos diarios y recursos mínimos estimados en ambos progenitores son adecuadas. En cuanto a las dimensiones de personalidad de los padres y capacidades directamente relacionadas con el cuidado de los hijos, no se han detectado alteraciones psicopatológicas o problemas mentales que hiciera incompatible el ejercicio de la guarda o visitas, existiendo en el momento actual un nivel de estabilidad emocional mínima'. Por ello y, teniendo en cuenta las medidas que acuerda para preservar el interés de las hijas, la decisión en materia de régimen de visitas de la sentencia recurrida era ajustada a Derecho cuando se dictó, sin perjuicio de lo que haya podido acordarse posteriormente en base a la evolución de la relación paterno-filial.



TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

La segunda parte apelante alega en apoyo de su pretensión revocatoria que 'los ingresos mensuales fijos del demandado ascienden a cuatro mil y pico euros dependiendo de los meses, así en el mes de agosto cobró 4.595,50 euros, en el mes de octubre 4.594,76 euros'. Pero estas cantidades no reflejan la auténtica capacidad económica del antedicho. Así, en su declaración de la renta del año 2012 (documento que obra del folio 30 al 40 ambos inclusive) consta una retribución dineraria íntegra por rendimientos del trabajo de 114.488,14 euros. Es cierto que la generalidad de las nóminas del demandado procedentes de la empresa Pharmaceutical Product Development Spain S.L. indican una cantidad líquida próxima a los 4.600 euros, pero hay que tener en cuenta que recibe dos pagas extras por el mismo importe y un bonus, afirmando el demandado en el interrogatorio (minuto 32 de la vista) que es variable y que puede ascender como mucho a 8.000 euros netos. Por otra parte, recibe también ingresos de la Atención Primaria del Servicio de Salud de Madrid, que en el año 2015 ascendieron a 9.573,30 euros brutos, tal como consta en el documento que obra al folio 340.

La actora también tiene que contribuir al sostenimiento de las hijas pues tiene ingresos propios, pero los mismos distan de la cantidad de 3.000 euros netos indicados por la segunda parte apelante. Así, en el año 2014, tal como consta en su declaración de la renta (documento que obra a los folios 284 y 285), tuvo una retribución dineraria bruta por rendimientos del trabajo de 37.953,02 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 2.379 euros.

Los gastos de enseñanza y derivados son elevados y superan los 825 euros indicados por la segunda parte apelante en su recurso. Así, el propio demandado afirmó en el interrogatorio (minuto 29 de la vista) que el coste del colegio dividiéndolo por 12 asciende aproximadamente a 1.000 euros, incluyendo ruta y comedor, y el documento que obra al folio 239 demuestra que el coste mensual de la enseñanza, comedor, gastos generales y seguro asciende a 996,58 euros dividiéndolo en 12 meses. A ello hay que sumar los gastos de transporte (documento que obra al folio 240), uniformes (documentos que obran a los folios 242 y 243) y todos aquellos otros a los que se refiere el artículo 142 del Código Civil, entre los que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y, aun considerando que el demandado con sus ingresos tiene que atender sus propias necesidades, entre las que destaca el alojamiento, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad y la pretensión reductora de la segunda parte apelante debe desestimarse.



CUARTO.- El concepto de 'gastos extraordinarios' es diametralmente distinto al de 'alimentos' en su vertiente jurídica conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación de los hijos. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos porque constituyen una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos. En definitiva, los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

La segunda petición de la primera parte apelante, consistente en que los gastos extraordinarios se abonen en proporción 70% el demandado y 30% la demandante debe desestimarse, habida cuenta de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre y de la capacidad económica de la madre.



QUINTO.- Ambas partes están conformes en que la vivienda familiar no está gravada con préstamo hipotecario, por lo que la petición coincidente en ambos recurrentes de que se suprima el pronunciamiento de que el préstamo hipotecario se abonará al 50% debe ser estimada.

Tal como consta en la información registral que obra a los folios 81 y 82 y fue admitido por el demandado en el interrogatorio (minuto 39 de la vista), la vivienda familiar pertenece en un 62% a éste y en un 38% a la actora, por lo que en esta proporción deben ser abonados los tributos y gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar.



SEXTO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de las costas en éstos, de conformidad con el artículo 398 de la LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Leocadia , representada por la Procuradora Dª. María Colina Sánchez y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo , representado por la Procuradora Dª. Sharon Rodríguez de Castro Rincón, contra la sentencia de fecha 26 de Febrero de 2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid, en autos de Divorcio número 10/2015, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la citada resolución en los siguientes sentidos: 1) Se suprime el pronunciamiento de que el préstamo hipotecario se abonará al 50%.

2) El demandado debe abonar el 62% de los tributos y gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar y la actora el 38% restante.

Sin hacer expresa imposición de costas en ambos recursos.

Siendo estimatorios ambos recursos, procédase a la devolución de los depósitos constituidos, en su caso, a los consignantes, salvo que sean beneficiarios de justicia gratuita Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.