Sentencia CIVIL Nº 64/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 82/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Secció núm. 01 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16 - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866050

Fax: 934866034

A/e: aps1.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0818442120188129701

Recurs d'apel·lació 82/2021 C

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Rubí

Procediment d'origen: Procediment ordinari 427/2018

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 0647000012008221

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 01 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Concepte: 0647000012008221

Part recurrent / Sol·licitant: Victor Manuel, Angelina

Procurador/a: Victoria Morales Frasnedo, Victoria Morales Frasnedo

Advocat/ada: Lola Casas-Aljama Vazquez

Part contra la qual s'interposa el recurs: GLOBAL ACRS.& MONPROM,S.L., Arcadio, Avelino

Procurador/a: Monica Lopez Manso, Mónica Llovet Perez, Raúl González González

Advocat/ada: Carlos Codina Moll, PAULA PETIT ZAMORA, Sergio Montero Molina

SENTÈNCIA NÚM. 64/2022

Barcelona, 21 de febrer de 2022

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per les MagistradesIl·lma. Sra. Maria Dolors PORTELLA LLUCH, Il·lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA i Il·lma. Sra. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel·lació número82/21interposat contra la sentència dictada en data 11 de novembre de 2020 en el procediment núm. 427/18 tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 1 de Rubí. Han estat recurrents el Sr. Victor Manuel y la Sra. Angelina i apel·lats el Sr. Arcadio, GLOBAL ACRS & MONPROM, S.L. y el Sr. Avelino. Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Victoria Morales Frasnedo, en nombre y representación de Don Victor Manuel y de Doña Angelina, frente a Don Arcadio, representado por el procurador de los Tribunales Doña Mónica Llovet Perez, contra Don Avelino, representado por el Procurador de los Tribunales Don Raúl González González, y contra GLOBAL ACRS & MONPROM SL, representada por el Procurador de los Tribunales Doña Mónica López Manso, y debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones de la demanda, haciendo expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel·lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat laMagistrada Il·lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Plantejament del litigi. Sentència i recurs d'apel·lació.

ILa Sra. Angelina i el Sr. Victor Manuel formulen una demanda contra la constructora Global Acrs & Monprom, SL, l'arquitecte Sr. Arcadio i l'arquitecte tècnic Sr. Avelino.

Explica, en síntesis, que a l'any 2012 va signar un contracte de permuta del seu pis amb Lenix Gestión SL a canvi de la construcció d'una casa a la parcel·la de la seva propietat. Posteriorment, Lenix Gestión SL va cedir els seus drets a Global Acrs & Monprom, SL que és qui en el 2015 va iniciar la construcció que es va realitzar sota la direcció tècnica dels ara codemandats.

Afegeix que la constructora va abandonar l'obra sense acabar-la i amb nombrosos defectes. 5% Malgrat que els tècnics codemandats van projectar i dirigir la construcció, també de la piscina i dels exteriors de l'habitatge, es va eximir de tota responsabilitat.Akl final per què accedissin a legalitzar l'obra , van haver accedir a les seves pretensions.

Sostenen que des de les primeres pluges van aparèixer humitats en diferents parts de la casa així com nombroses fissures, esquerdes i altres defectes que es relacionen en l'informe tècnic que van encarregar.

A l'empara de l' article 17 LOE sol·liciten que es condemni solidàriament els demandats a esmenar, reparar o reconstruir els defectes constructius que assenyali la pericial i subsidiàriament a què se'ls indemnitzin en la quantitat que fixi aquest pèrit.

II El Sr. Arcadio contesta la demanda i, en primer lloc, oposa la seva falta de legitimació perquè tots els defectes de l'interior de l'habitatge són imputables als constructors que fins el 2014 va ser Lenix gestión, després, fins el 15 d'octubre de 2015, Global Acrs & Mompro i des d'aquesta data els mateixos autopromotors, ara demandants. A més, alguns d'aquests defectes no són defectes de construcció sinó partides sense executar. Altrament, algunes de les partides les van efectuar els mateixos demandants malgrat les seves advertències,sense la seva intervenció i assumint tota la responsabilitat per la seva execució. Quan van emetre el certificat d'obra parcial, ja van acordar que hi havia partides que s'havien de reparar i modificar, comprometent-se els ara demandants, com a autopromotors i constructors de l'obra, a fer-ho en el termini màxim de dos mesos, la qual cosa no han complert. Nega haver dirigit la construcció de la piscina i dels exteriors de l'habitatge raó per la qual no es van incloure aquestes obres en el certificat final d'obra.

III El Sr. Avelino contesta la demanda al·legant, en primer lloc, que des del 15 d'octubre de 2015 van ser els mateixos promotors qui es van fer càrrec de la construcció. Refereix que la direcció facultativa els va advertir que s'havien d'esmenar alguns defectes que s'havien detectat i executar determinades partides sense les quals no podien emetre el certificat final d'obra. Els ara demandants no ho van fer i, per contra, van executar obres al marge del projecte. Com que els propietaris els requerien l'emissió del certificat final d'obra, amb la intervenció del servei de mediació del col·legi d'arquitecte, arribaren a un acord que ha de tenir efectes de cosa jutjada.

Subsidiàriament, oposa 1) la seva falta de responsabilitat pels defectes que es reclamen els quals recauen en les constructors per tractar-se de mers defectes de construcció; (2) la improcedència d'una condemna solidària i (3) falta d'acreditació del dany reclamat i (4) pluspetició.

IV Global Acrs & Mompro, SL va ser declarada en rebel·lia processal

V La sentència desestima la demanda. Tenint per acreditats els defectes que recull en el seu dictamen el pèrit judicial, entén que són defectes de mera execució no imputables a la direcció d'obra sinó a l'empresa constructora (que ho eren els mateixos demandants des d'octubre del 2015) de la mateixa manera que les partides inacabades i les de la zona exterior. Pel que fa a les humitats, té per acreditat que la causa és un incorrecta execució de la impermeabilització que l'arquitecte tècnic va advertir a la constructora perquè ho esmenés i no es va fer. Per aquesta raó els demandants van eximir expressament de responsabilitat als tècnics. Les costes s'imposen als demandants.

VI Contra aquesta resolució recorren els demandants. Invoquen l' article 47 CE i la llei de consumidors i usuaris. Sostenen que es van veure obligats a continuar l'obra com van poder amb els escassos mitjans que tenien quan la constructora va abandonar l'obra faltant un 20% per acabar-la i que els directors de l'obra van deixar de complir totalment amb les seves funcions. De fet, perquè aquests acceptessin emetre el necessari certificat final d'obra i així poder obtenir la cèdula d'habitabilitat es van veure obligats a pagar-los els seus honoraris i a signar un acord pel que els eximien de responsabilitat i renunciaven als seus drets. Refereix que tots els defectes que es tenen per acreditats són imputables també a la falta de vigilància i control de l'obra per part de la direcció facultativa. Altrament, que al final hagin hagut d'acabar l'obra amb els seus mitjans no permet fer-los responsables dels defectes constructius preexistents.

VII Els tres demandats s'oposaren al recurs i sol·licitaren la confirmació de la sentència.

SEGON.- Contractació. Execució de l'obra. Defectes i responsabilitat de Global Acrs& Monprom, SL.

I.La societat ( Lenix Gestion) el 23 de novembre de 2012 va comprar als demandants el seu pis i pàrquing de Rubí per un preu de 259.260€. Acordaren que la compradora pagaria ho pagaria amb la construcció d'una casa en determinada parcel·la valorada en 272.760€. Aquesta construcció, que va ser objecte del contracte d'obra que van subscriure en aquella mateixa data, s'havia d'executar d'acord amb el projecte dels tècnics també demandats en aquest litigi que serien els que dirigirien l'obra i en un termini de 18 mesos des d'aquella data. Segons es fa constar en el mateix contracte d'obra, en el moment de signar aquest contracte els ara demandants van pagar 3.000€ i durant l'execució havien d'abonar a la contractista 10.500€ més. Els restants 259.260€ es pagaven amb l'entrega del pis i de l'aparcament.

Aquesta contractació té el seu origen en la 'proposta de permuta' que els va oferir Monprom 3000 SL (f.34) i la informació que es donava a l'enllaç http:// ventas.lenixgestion.com/modalidades/permutas/interesados, com s'indicava en aquella mateixa proposta.

Per causes que no s'han explicat, l'obra no es va començar ni acabar en el termini previst. De fet, el 29 d'abril de 2014 Lenix Gestión va cedir el contracte d'obra a una altra societat del seu administrador( f.244), l'ara demandada Global Acrs & Momprom,SL fixant un nou termini d'execució que finia el 23 de maig del 2015.

Segons consta en el llibre d'obres (f.512),les obres es van començar el 22 de maig del 2014 i es va donar per acabada el 27 de juliol de 2015. No obstant, en la darrera certificació tècnica de l'obra que és de 7 d'agost ( f.521), l'arquitecte director de l'obra indica que es trobava executat el 98 % del pressupost total.

No és un fet qüestionat, que en aquelles dates la constructora ja no va tornar a treballa en aquella obra. És de suposar que l'havia donada per acabada atès que en el primer full del llibre d'obra , es fa constar com a 'data d'acabament' el 27 de juliol de 2015. No obstant això, s'observa en la còpia del llibre d'obra que s'ha aportat pel demandat, dels seus 5 fulls, manca el segon. D'aquesta manera en el primer full (22 de maig de 2014) els directors de l'obra anoten:'iniciamos las obras'. I en el tercer de 15 d'octubre de 2015) consta la següent anotació: 'En este dia, acuerdan promotor y constructor determinándose el abandono de la obra por el constructor ACRS,SL. Las obras continuaran como constructor el propietario'.

II.Sigui quina sigui la data exacte que la constructora va deixar de treballar a l'obra, el que ha quedat acreditat és que juliol i setembre els propietaris van encarregar un informe a l'arquitecte Sr. Amadeo perquè després d'examinar l'obra, relacionés els defectes que presentava. Aquest tècnic, que ha explicat haver visitat l'obra en el mes de setembre, va confeccionar un informe (f.73) en el que fa constar amb detall les nombroses deficiències que presentava la construcció (f.83-115).

En el present procediment, l'arquitecte Sr. Baltasar, designat com a pèrit judicial, ha elaborat un acuradíssim informe en el que analitza una a una les deficiències que havia vist el Sr. Amadeo, explica quina n'és la causa i distingeix entre aquells que els propietaris han reparat i les que encara estan per resoldre. I a aquesta relació de deficiències n'afegeix d'altres que s'han manifestat posteriorment i que també s'han de reparar( f.393- 399).

Aquesta prova pericial junt amb l'informe i explicacions del Sr. Amadeo, acrediten suficientment l'existència dels defectes que presenta aquesta construcció. De fet, algunes d'aquestes deficiències ja es recollien en el document que el 17 de desembre de 2015 i el 19 de juny de 2017 van subscriure els directors de l'obra i els propietaris.

En el present procediment, després d'analitzar una per una les deficiències detectades pel pèrit judicial, el que qüestionen els demandats en els seus escrits de contestació a la demanda és siguin responsabilitat seva com a arquitecte tècnic i arquitecte i subsidiàriament, s'oposen a la valoració de la reparació.

En conclusió, es tenen per acreditats els defectes constructius que es relacionen en l'informe pericial com correctament es raona a la sentència que es recorre.

III.En contra del que es raona a la sentència, d'aquestes deficiències constructives ha de respondre la constructora ara demandada. El pèrit judicial a l'acte del judici va explicar que totes elles eren imputables a una mala d'execució material i en termes similars ho va mantenir el Sr. Amadeo.

La constructora que va fer aquestes obres, que les va executar incorrectament i que a més, va donar-la per acabada sense esmenar ni tan sols les deficiències indicades per la direcció de l'obra , no va ser una altra que Global Acrs & Monprom, SL.

L'argument, que curiosament han mantingut els dos arquitectes demandats en els seus escrits de contestació i que acull la sentència per eximir de responsabilitat a aquesta constructora i atribuir-la als mateixos propietaris, no pot ser compartit per aquest tribunal.

El Sr. Victor Manuel i la Sra. Angelina són els propietaris i autopromotors de l'obra però no eren els constructors per molt que, en virtut d'un document que van subscriure amb els dos arquitectes, en el mes d'octubre es fes constar en el llibre d'obra que passaven a ser ells els constructors.

El Sr. Victor Manuel i la Sra. Angelina no són professionals de la construcció raó per la qual una estipulació com aquesta (estranya i incomprensible segons ha mantingut el Sr. Amadeo a l'acte del judici) només pot respondre a la necessitat de trobar una solució en la que es trobaven. En definitiva, l'obra s'havia donat per acabada però no s'emetia el certificat final d'obra. Cal tenir present, que els calia anar-hi a viure perquè, segons constava en el contracte de 29 d'abril de 2014, els ara demandants havien de pagar a Lenix Gestion, SL 452€ mensuals en concepte de lloguer mentre estiguessin vivint en el pis que els havia venut a canvi de la construcció de la casa.

De fet en el certificat d'obra que finalment van emetre els demandats i malgrat el que es després es va anotar en el llibre d'obres, es va fer constar com a constructora ACRS SL, com efectivament va ser.

En aquest punt, doncs, la sentència ha de ser revocada.

TERCER.- Responsabilitat de l'arquitecte i de l'arquitecte tècnic

I. Com s'ha apuntat en l'anterior raonament, el pèrit judicial relaciona la gran quantitat de defectes que ha observat tant a l'interior com a l'exterior de la casa. Alguns, si bé no tenen molta transcendència, evidencien una desídia o falta de perícia en l'execució de l'obra. En aquest sentit es pot fer menció, per exemple, a l'excessiva separació entre la paret i la porta d'entrada, a la generalitzada incorrecta execució de la junta dels falsos sostres i els paraments, a la falta d'estanqueïtat de la mampara de dutxa, a les fissures que presenten les peces de granit a l'accés a l'habitació principal, a les finestres dels banys sense mecanismes d'obertura i tancament i de retenció, a les petites cremades per soldadures a les peces del paviment, a les forats en algunes parets a les zones on s'han col·locat baranes ...

Altres, però, no són de poca entitat. Així es pot fer menció a les humitats que hi ha en diverses parets del rebedor, del menjador, del traster i del garatge, a la irregular pavimentació del garatge que fa que hi entri aigua i hi quedi retinguda, a la no adequació entre els forats de les façanes i la fusteria exterior que en diverses estances fa que entri aire i llum entre el marc i la finestra o bé la incorrecta inclinació dels esglaons de l'escala d'entrada d'accés a la casa que provoquen que l'aigua quedi retinguda. També cal fer menció que, en alguns trams les tanques perimetrals no s'ajusten al projecte executiu i no compleixen normativa municipal per la seva tipologia constructiva i alçada; a la coberta plana, la làmina impermeabilitzant s'ha deixat desprotegida en la trobada amb els paraments, al desnivell de la piscina o a les nombroses fissures en diverses estances i parets.

Evidentment, són d'especial importància aquells defectes causats per una deficient impermeabilització dels murs de contenció o de la pròpia façana o per una falta de resistència mecànica de la base de la pavimentació o per la defectuosa execució de l'aplacat per la falta de doble encolat amb llana dentada i un gruix excessiu de ciment adhesiu, en ocasions per haver-hi incorporat en el seu interior peces ceràmiques per incrementar el seu gruix.

En definitiva, les acurades explicacions que efectua el pèrit judicial en el seu informe en examinar i valorar les més de 90 deficiències detectades en aquesta obra, el que posa en evidència és una nefasta execució material, però també una absoluta falta de control i supervisió de l'obra per part de la direcció.

El director de l'execució de l'obra ( article 13.1) LOE, en aquest cas l'arquitecte tècnic, és l'agent que, formant part de la direcció facultativa, assumeix la funció tècnica de dirigir l'execució material de l'obra i de controlar qualitativament i quantitativament la construcció i la qualitat de l'edificació. És obligació d'aquest tècnic, entre d'altres, dirigir l'execució material de l'obra comprovant els materials, l'execució i la disposició correcte dels elements constructius i de les instal· lacions ( article 13.2-2c).

Així, doncs, el control i direcció de l'execució material de l'obra és funció específica d'aquest tècnic. Evidentment, no li serà possible controlar l'execució fins a la mínima actuació de la constructora, però en el cas que s'examina no ens troben davant de puntuals o aïllades irregularitats que no van poder ser detectades a temps. El que s'ha produït en aquest cas, és una generalitzada mala execució que evidència una manca de control i supervisió per part d'aquest tècnic.

II. Però no només de l'arquitecte tècnic, sinó en aquest cas, també de l'arquitecte superior que és qui va assumir la director superior de l'obra.

Raonava el Tribunal Suprem en la sentència de 1301/2006 de 22 de desembre que ' corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento'.

En els mateixos termes, la STS 466/2006 de 19 de maig refereix al respecte que, sent cert que la funció de vigilància de l'arquitecte és mediata, això no significa que aquesta funció no formi part de direcció de l'obra atribuïda als tècnics superiors que han de cuidar que no es produeixin defectes de magnitud que afectin globalment o de manera suficient el conjunt de l'obra ( STS 1301/2006). En aquest mateix sentit es manté a la STS 73/2020 de 4 de febrer apreciant la responsabilitat solidària de l'arquitecte per una evident falta de supervisió i control de l'execució material de l'obra en tant que també aquest tècnic no només està subjecte a les previsions del projecte sinó també a les anomenades normes i regles de la bona construcció.

En el present cas, no tan sols existeixen defectes d'importància en la impermeabilització, sinó una generalitzada deficient execució que, d'haver efectuat un cert control de l'obra, no podia passar desapercebuda per qui n'era el director. De fet, sorprèn que al llibre d'ordres no hi hagi cap anotació respecte a cap incidència, a no ser que estigués en el full 2, és a dir entre la 1 que és del dia que es comencen les obres (22 de maig del 2014) i la 3 , que es correspon al dia 15 d'octubre del 2015, quan s'anota que la constructora abandona l'obra i aquesta condició l'assumeixen els autopromotors. I no només sorprèn per la defectuosa execució que s'estava portant a terme, sinó que tampoc es fa cap menció a la suposada execució d'obres que no s'ajusten al projecte i que l'arquitecte al·lega no haver acceptat ni consentit. No és fins el 8 de febrer 2018 que el Sr. Arcadio presenta a l'Ajuntament de Rubí la seva renuncia respecte 'la parte de obra concerniente a los exteriores'. I explica en el certificat de renúncia que 'no se puede responsabilizar de la parte del proyecto que corresponde a los exteriores: piscina, muros, cerramientos y movimientos de tierra. Ya que no se dirigieron por mí y algunas no se corresponden al proyecto para el cual se otorgó licencia'. Estranya que no hagués estat ell qui va dirigir la piscina i els tancaments perimetrals quan ja estaven executats, si bé amb deficiències, quan el Sr. Amadeo va visitar la construcció en el mes de setembre del 2015.

Doncs bé, al marge de l'absència de qualsevol anotació en relació a la generalitzada a la deficient execució per part de la constructora, tampoc es fa menció a l'existència d'obres que s'apartaven del projecte. Ja el 17 de desembre del 2105 el dos directors van emetre el certificat final de l'obra segons el qual 'la ejecución material de las obras reseñadas, ha estado realizada siguiendo el proyecto y la documentación técnica que lo desarrolla , en lo que está de acuerdo con el proyecto redactado por mí' i afegien, que en aquella data l'edificació, en quan a la seva habitabilitat, havia finalitzat ( f.181).

Posteriorment, el 19 de juny de 2017 ( visat el 21 d'aquell mes) van subscriure 'un annex al certificat final de la direcció de l'obra' en el que fan constar que no es van introduir modificacions substancials durant l'execució de l'obra i que no es certifica la piscina, només la casa. No obstant, la documentació aportada acredita que el projecte d'execució comprenia no només l'habitatge sinó també el jardí i la piscina, i la delimitació de la parcel·la amb tancat perimetral 'parte maciza' d'alçada segons normativa aplicable ( f.76 i seg). Segons va constatar el Sr. Amadeo, quan ell va visitar l'obra en el mes de setembre de del 2015, la piscina i les tanques perimetrals estaven executades, si bé aquestes no es podien considerar acabades de la mateixa manera que la urbanització del jardí.

Al marge dels dubtes que l'edificació estigués acabada pel que fa a la seva habitabilitat el juliol o el desembre del 2015, ateses les humitats existents com va apuntar el Sr. Amadeo a l'acte del judici, i de no fer constar en el llibre d'ordres que algunes obres no s'ajusten al projecte com hauria de d'haver-se fet segons ha explicat el pèrit judicial, amb la subscripció del certificat final d'obra els directors es van fer responsables de la seva exactitud i veracitat( art. 17.7 LOE).

Això no significa, però, com es raona a la STS 205/2001 de 15 d'abril citant la 619/2012 de 29 d'octubre , que l'arquitecte i l'arquitecte tècnic ,en tot cas i pel sol fet d'haver emès el certificat final d'obra, hagin de respondre solidàriament amb la promotora o constructora. La funció de control que els correspon és el pressupost per subscriure a la certificació i la seva responsabilitat s'ha d'apreciar quan la falta de veracitat o exactitud respon a causes que els són imputables, com succeeix en el present cas.

III.Sostenen ambdós demandats que els demandants no els poden reclamar responsabilitat perquè amb la subscripció del document de 17 de desembre de 2015 i després amb el de 19 de juny del 2017, els van eximir de responsabilitat respecte les partides mal executades i les executades sense la seva supervisió i acceptació. Pel seu cantó, els arquitectes es comprometien a emetre al dia següent ' un certificado para la entidad bancaria por el que al estar básicamente acabada la obra en cuanto a habilitabilidad'(sic) amb la finalitat que els propietaris poguessin sol·licitar la darrera disposició de la hipoteca al promotor. També es va establir que en el moment que se'ls entregués aquest certificat, els propietaris els pagarien 9.000€ com a honoraris. No pot passar per alt que els honoraris dels arquitectes estaven inclosos en el preu acordat amb la constructora (f.34).

La renúncia que es conté en aquests documents com a pressupost perquè se'ls entregués un certificat per poder sol·licitar la darrera disposició de la hipoteca no és vàlida i en el segon perquè els directors emetessin el certificat final d'obra. En aquest sentit el Tribunal Suprem a la STS 859/1992 de 20 d'octubre, en seu de l' article 1591 CC, va mantenir que una clàusula que limita o exclou la responsabilitat d'un agent per vicis en la construcció no és vàlida perquè seria fer possible la renúncia a l'acció per dol i impediria que la negligència fos exigible en tota classe d'obligacions. I afegeix que, fins i tot ho impediria la llei de consumidors.

Actualment, l' article 86 del RD-Leg 1/2007 de 16 de novembre, normativa aplicable en tenir els propietaris la condició de consumidors, considera que en tot cas són abusives les clàusules que limitin o privin al consumidor i usuari dels drets reconeguts per normes dispositives o imperatives, i en particular , aquelles que prevegin (7) la imposició de qualsevol altre renúncia o limitació dels seus drets.

En definitiva, els demandats no poden emparar-se en aquestes estipulacions, introduïdes en uns documents subscrits pels propietaris amb la finalitat que s'ha indicat, per alliberar-se de la seva responsabilitat per no haver complert degudament, cadascú dins del seu àmbit, llur funció de control i vigilància de l'execució de l'obra.

QUART.- Reparació in natura. Valoració del cost de reparació.

IA la demanda, sol·licitaven els propietaris amb caràcter principal que solidàriament es condemnés als demandats a esmenar, reparar o reconstruir els vicis i defectes constructius que s'especifiquessin en el dictamen judicial. I subsidiàriament, que se'ls condemnés igualment de forma subsidiària a indemnitzar-los en la quantitat que s'assenyalés pericialment.

És aquesta pretensió subsidiària la que ha de ser estimada en els termes que es concretaran.

L'acció que s'exercita és la de de responsabilitat prevista a l' article 17 LOE de naturalesa més aviat resarcitòria. En el procediment no s'ha discutit només l'abast de les reparacions a realitzar sinó també el cost de la reparació. A tot això s'ha d'afegir, que en l'estat en què es troben les relacions entre les parts litigants, una reparacióin naturaseria un niu de conflictivitats que cal evitar.

IIEl pèrit judicial valora el cost material de les obres en 52.581,17€. A aquesta quantitat aplica un 15% per la presència d'usuaris, 14% de despeses generals i benefici industrial. A la quantitat resultant ( 67.829,71€) hi afegeix el 21% d'IVA, un 4% de les taxes de l'Ajuntament, 6% d'honoraris tècnics incrementats amb l'IVA d'aquesta darrera quantitat.

Com tot el seu informe, el pèrit judicial relaciona amb gran detalls les reparacions a efectuar i el seu cost.

El pèrit Sr. Constancio ( de l'arquitecte) entén que s'han d'excloure totes aquelles deficiències que ja han estat reparades pels propietaris i la resta les valora en 12.298,59€ segons els preus que indica a l'apartat 5 del seu informe. A aquesta quantitat aplica l'IVA reduït del 10% d'acord amb l'article 23 del RD-Llei, i el 4% i 6% per taxes municipals i honoraris tècnics i el seu IVA.

Pel seu cantó, el pèrit de l'arquitecte tècnic, el Sr. Eulogio, limita la valoració a quatre úniques partides per un total de 3.355€ més 21% d'IVA. Pel que fa a la resta descarta la reparació amb l'anotació de 'no procede al tratarse de deficiencia inexistente' i alguna altra perquè no existeix normativa que obligui.

Plantejada la controvèrsia en relació a aquesta qüestió en els termes exposats i tenint per acreditats els defectes que indica el pèrit judicial, la valoració que proposa el Sr. Eulogio ha de ser descartada atès que només valora la reparació de quatre.

Tampoc l'argument que no s'ha d'incloure en la valoració les defectes que els propietaris ja han reparat, pot ser compartit per aquest tribunal. Les deficiències existien i s'han reparat. I com que han estat els propietaris els que han assumit el cost d'aquesta reparació, han de ser indemnitzats. No obstant, no constant qui va fer les reparacions ni amb quines condicions econòmiques i tampoc que s'hagin fet càrrec de l'IVA o que aquestes reparacions haguessin estat més dificultoses per la presència d'usuaris a la casa o que hagin abonat taxes municipals o que hagin pagat honoraris tècnics, la indemnització en aquest punt es limitarà al cost de la seva execució material indicada pel pèrit judicial ( 26.094,15€). El pèrit del demandat no efectua una valoració alternativa.

Pel que fa a les deficiències encara no reparades, la valoració efectuada del pèrit judicial ha de ser també acollida pel seu detall. El pèrit del demandat presenta una valoració alternativa en base a uns criteris que exposa en el punt 5è del seu informe sense donar una explicació de les raons per les que considera incorrecta l'efectuada pel pèrit judicial. S'ha de tenir present, que el Sr. Amadeo , en el seu moment, va valorar el cost de l'obra que s'havia de fer per reparar els defectes que va veure en el 2015 en poc més de 82.703,80€( IVA inclòs), quantitat superior a la valoració del pèrit judicial que a més contempla altres defectes que han paregut posteriorment, com s'ha dit. Sense explicació convincent que ho justifiqui la valoració que proposa el pèrit del demandat és extremadament reduïda en atenció als defectes existents.

Pel que fa a l'IVA a aplicar, cal partir que a la indemnització de danys i perjudicis que s'ha de pagar al perjudicat, s'ha d'incloure l'impost que aquest haurà de pagar al tercer o tercers que facin la reparació. Com es raona a la STS 347/2004 ' en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil . Efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto(...)' d'aquest perjudicat, que no podrà compensar-lo.

En el present cas, el pèrit del demandat aplica el tipus reduït del 10% però lògicament ho fa atenent a la reparació i valoració que proposa que és distinta de la realitzada pel pèrit judicial que és la que s'acull. A l'acte de la vista no se'ls va dirigir cap pregunta al respecte.

Consegüentment, la quantitat que ha de ser abonada pels demandats és la següent:

* Execució material a efectuar:26.487,02€

* 15% presència usuaris: 3.973,05€

* 14%despeses generals i benefici industrial:3.708,18€

Suma valoració contracta: 34.168,25 més 7.175,33€ IVA

A aquesta quantitat s'ha d'afegir:

* 4% taxes Ajuntament : 1.366,73€

* 6% honoraris tècnics :2.050,09€ més 430,52€ IVA

Suma total en relació als defectes a reparar: 45.190,93€.

A aquesta quantitat s'han d'afegir els26.096,15€pels defectes ja reparats; en total: 71.287,08€.

CINQUÈ.- Costes

L'estimació del recurs i amb ell de la demanda comporta que no es faci imposició de les costes que deriven de l'apel·lació i que siguin a càrrec dels demandats les causades en la primera instància ( articles 394.1 i 398.2 LEC)

Fallo

Estimar el recurs d'apel·lació interposat per la Sra Angelina i el Sr Victor Manuel contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 1 de Rubí en data 11 de novembre de 2020 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, revocar aquesta resolució i en el seu lloc estimar la demanda i condemnar solidàriament a GLOBAL ACRS & MONPROM, S.L.al Sr. Arcadio, i al Sr. Avelino a pagar als demandants la quantitat de 71.287,08€.

Les costes causades en la primera instància són a càrrec dels demandats.

No es fa imposició de les costes que deriven de l'apel·lació.

Amb devolució del dipòsit consignat a l'apel·lant.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469- 477-disposició final 16 LEC), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.