Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 57/2020 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0007473
Recurso de Apelación 57/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 112/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Daniela
PROCURADOR D./Dña. MARIA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA Nº 64/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte .
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 112/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Daniela apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA REMEDIOS
YOLANDA LUNA SIERRA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/11/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/11/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Luna Sierra, en nombre y representación de Daniela , declarando la nulidad de la orden de suscripción de BO.

SUB.CONV.B.POPULAR V4-18, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de Banco Popular , condenando a Banco Santander S.A. a la restitución del importe de 50.000 euros, con el interés legal desde la fecha de la inversión, minorado en la cuantía de los intereses abonados a la actora y los dividendos de las acciones procedentes del canje, con expresa condena en costas a la demandada. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2658-0000-04-0112-18 de este Órgano. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2658-0000-04-0112-18 Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de enero de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda iniciadora del procedimiento originador, se alza en apelación la parte interpelada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que inacoja dichos pedimentos y, subsidiariamente, se proceda a la restitución correcta de las prestaciones entre las partes. Se fundamentan dichas pretensiones en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.

Abstracción hecha de que la sentencia recurrida se centró exclusivamente en la acción de nulidad relativa ejercitada, con lo que no descendió a analizar la prosperabilidad de las otras tres acciones entabladas en el escrito originador de la litis, por lo que, sólo en el caso de que se revocase la sentencia recurrida en lo atinente a dicha acción, habría de abordar este órgano judicial las demás acciones, especialmente la indemnizatoria, toda vez que la posibilidad de impetrar la nulidad absoluta por conculcación de normas impositivas o la resolutoria habría de descartarse, como ha señalado una dilatada línea jurisprudencial, cuya cita se hace ociosa por conocida. Por lo demás, ni la acción de anulabilidad ha de entenderse caducada si no prescindimos de la realidad probatoria que el bagaje demostrativo evidencia, ni tampoco podría ponerse en tela de juicio la concurrencia de los presupuestos a que se subordina el éxito de la acción preindicada. Del reexamen de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación se desprende inequívocamente que no se ha aportado con los escritos alegatorios fundamentales documentación alguna que permita deducir directa o indiciariamente que se ha atendido de forma escrupulosa esa obligación de información que recae sobre la entidad financiera.

El testigo que comercializó las participaciones preferentes D. Efrain puntualizó en el acto del juicio que 'El canje lo hizo la entidad, lo que se negoció fueron las participaciones preferentes. Cuando el Banco hizo el canje se lo comunicó a los clientes y se lo hace automáticamente'. Ciertamente el testigo antedicho reiteró que se había explicado el producto a la demandante cuando fue a firmar. Empero, no puede concederse la entidad alguna a ese testimonio. No debe preterirse que no se ha acompañado documentación alguna que abone la tesis que se sostuvo por la parte apelante en orden al deber de informar, supuesto que exigüa e inane ha sido la prueba documental que se acompañó a la demanda, pues que ni está firmado el tríptico ni existe documento alguno complementario que autorice a inferir que se ha dispensado una información completa, clara y con la debida antelación, por lo que, siendo esto así, difícilmente puede existir valladar para que se estime la demanda de nulidad relativa, habida cuenta de que ni se adjuntó el test de conveniencia o idoneidad que se practicó a la actora, caso de haberlo hecho, ni se ha tenido en consideración el perfil de la actora, cuya experiencia y conocimientos financieros no han sido aquilatados por el empleado de la entidad demandada a la hora de realizar la comercialización de los productos adquiridos por la parte demandante, ni se ha manifestado por el testigo, como tampoco se redargüyó en el escrito de contestación a la demanda que la actora hubiese adquirido con anterioridad productos complejos y de riesgo como el de autos, por lo que los productos contratados o canjeados no se atemperaron a su perfil.

La circunstancia de haber entregado los trípticos a la actora, máxime en fecha desconocida, ya que nada se plasmó en los mismos, resulta insuficiente como tantas veces hemos declarado.

Corolario de cuanto antecede es que, cual queda dicho, la excepción de caducidad ha de ser rehusada, ya que no puede remontarse el dies a quo a la data en que tuvo lugar el canje en año 2012, máxime si no orillamos, como tantas veces hemos declarado, por una parte, que se ofreció el canje a los bonistas de la demandada del año 2009 como medida paliativa para disminuir las pérdidas que los bonos les iban a generar, una vez que se convirtiesen en acciones; ofrecimiento que bien claramente habría permitido a la parte interpelante esperar una situación favorable del producto a su vencimiento, al margen de cohonestar aquél mal con la alegación de concurrencia de la excepción de caducidad y no deja de conculcar el principio de la confianza legítima y, por otra, el conocimiento en abril del 2012 por la parte ahora apelada de que los bonos del año 2009 no habían tenido el resultado perseguido, no implica en modo alguno que ese conocimiento se extendiese, que es lo relevante, a las características y naturaleza del producto. Además, este Tribunal tiene declarado en un amplio número de sentencias en plena armonía con las SSTS de 19/2/2018 y 19/2/2019, en términos de que la jurisprudencia de la Sala Primera del TS no ha resultado que el cómputo del plazo del ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error puede tener conocimiento del mismo, lo que se trae a colación a efectos meramente dialécticos en el supuesto enjuiciado, ya que la resultancia demostrativa reunida en el procedimiento originador diafaniza que no se ha dado cumplimiento ortodoxo por parte de la entidad demandada del deber de información que le incumbía. En suma, la objeción ha de sr rehusada, siendo paladino, como tantas veces hemos reiterado, que no se puede privar de la facultad de accionar a que no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, cual es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error el conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido sin la observancia del deber de informar.

Si adicionamos a lo anterior que no se han aportado simulaciones de diversos escenarios financieros adversos y el valor del precio entregado a la parte interpelante con carácter previo a la suscripción de este producto híbrido de capital con un alto componente de renta variable que nos ocupa, por un lado, y que en los casos de los bonos necesariamente convertibles en acciones, por otro, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá, como señaló la STS de 17/6/2016 respecto a un producto financiero similar al que centra nuestra atención, de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido, con lo que, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que va a seguirse para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como tampoco debe orillarse que, según profusa jurisprudencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que puede incidir en la apreciación del error, hemos de llegar a conclusiones asaz distintas a las explicitadas en la sentencia recurrida, cuyas inferencias no pueden quedar incólumes. El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual.

En suma, el dies a quo del inicio del cómputo del plazo de caducidad habría de computarse en la hipótesis más favorable para la parte demandada el día 27/1/2014, data en que se produjo el canje forzoso de los bonos subordinados convertibles en acciones del Banco Popular, por un lado, ni puede hablarse de confirmación tácita, supuesto que, además de ser una cuestión nueva, por ende, ha de quedar extramuros del enjuiciamiento por exigirlo así principios procesales esenciales, difícilmente puede aducirse una confirmación si no se tiene conocimiento de las características del producto ni hay constancia alguna en los autos de las condiciones en que se llevaron a cabo las ampliaciones de capital. Existiendo error excusable e invalidante del contrato no puede considerarse que la parte actora hubiese subsanado dicho vicio de consentimiento mediante la confirmación tácita del negocio con sus propios actos por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre por ese conocimiento equivocado de las condiciones y riesgos de los productos, la acción de nulidad relativa ha de prosperar, lo que nos releva de examinar la acción de responsabilidad entablada de forma defectiva o subsidiaria, la que también habría de triunfar, habida cuenta de que ha de entenderse colmado los presupuestos o requisitos a que se subordina dicha acción, al haber quedado adverada la concurrencia de un daño, perjuicio o pérdida una deficiente información, la existencia de asesoramiento y paladina relación de causabilidad, lo que se trae a colación ad omnem eventum.

No existiendo error en la sentencia en punto a la fijación de las consecuencias de la nulidad, y no pudiendo reconocerse, como sostiene la parte apelante, en la restitución de las prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte actora en el momento de la finalización del contrato, como tantas veces hemos declarado en asuntos en que ha sido parte la entidad apelante, y haberse acordado la restitución recíproca de las prestaciones, con devolución de los 50.000 euros con sus intereses y los rendimientos percibidos con sus intereses y los dividendos de las acciones procedentes del canje, así como éstas, la objeción ha de fenecer y, con ello el recurso, al carecer de toda apoyatura legal dicha tesis.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la problemática litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Bueno Ramirez, en representación del BANCO SANTANDER, S.A., frente a la sentencia dictada el día 13de noviembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0057-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 57/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.